浅谈执行担保中担保的方式

朱凯


　　担保行为不仅仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中（如在法院执行程序中的执行担保），所以我国《担保法》及《也同样适用于执行中的担保行为。但是，执行程序中的担保行为又与民商事关系中发生的担保有很多的不同之处，因此，在《担保法》及其司法解释的适用上也会有各自的不相同之处。依据《担保法》及其司法解释的相关规定，适用于民商事关系中的担保方式共有五种，即保证、抵押、质押、留置、定金，而由于执行程序在司法程序中的特殊性，只有保证、抵押、质押三种方式适用于执行程序。

一、执行担保中的保证

　　执行担保中的保证是指保证人经申请执行人同意，向执行法院作出保证，当被执行人不履行生效法律文书确定的义务时，由其代为清偿的行为。该保证行为适用于《担保法》及其司法解释中的相关规定，但应当注意以下几个方面，主要以与民商事关系中的保证不同之处相比较而言：
1、保证的对象不同。民商事关系中的保证是保证人向债权人提供担保，而执行中的保证是保证人向执行法院担保。执行程序中的保证是在非平等主体之间的行为，当被执行人在保证期间届满时仍未能自动履行义务，无须通过诉讼程序，就可以直接强制执行保证人的财产。
2、保证期间不同。民事商关系中的保证期间是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人或者保证人主张权利的期间。在此期间内，债权人没有主张权利，则保证人不再承担责任。而在执行程序中的保证期间是只要被执行人没有履行生效法律文书所确定的义务，就永远依附于主债务的存在而存在，不发生保证期间届满的后果。
3、保证方式不同。民商事关系中的保证有一般责任保证和连带责任保证。而执行程序中的保证，依据《民事诉讼法》第212条的规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”因此，执行中保证人的责任只能是连带责任保证。

二、执行担保中的抵押

　　执行担保中的抵押是指被执行人或第三人以不转移《担保法》第34条所列财产的占有，将该财产作为被执行人履行生效法律文书所确定的债务的担保。被执行人逾期不履行的，执行法院有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿给申请人。在执行实践中，应适用《担保法》及其司法解释中的相关规定，但也应注意以下几个方面：
1、执行法院不以一方当事人的身份与抵押人订立抵押担保合同。在执行担保中，只要被执行人或第三人依据《担保法》第39条的规定，向执行法院提交执行抵押担保书即可。
2、执行担保中的抵押不需要严格按照《担保法》第41条及司法解释第132的规定办理抵押物的登记手续，执行法院只要接受了抵押并将抵押财产的权利证书予以扣押，抵押关系即告成立和生效。
3、执行担保中的抵押，在暂缓执行期限届满后，被执行人仍未履行义务的，执行法院可以直接裁定执行抵押物，也可以执行被执行人的其他财产。

三、执行担保中的质押

　　执行担保中的质押是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，以该动产或财产权利作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。当被执行人在暂缓期间届满后仍不履行生效法律文书所确定的义务，执行法院可以直接以该动产或财产权利折价或者以拍卖、变卖该动产或财产权利的价款优先清偿给申请人。在执行实践中，执行担保中的质押适用《担保法》及其司法解释应注意以下几个方面：

1、用动产作执行担保中的质押的，该动产如果有明确的权属证书，执行法院只要将动产的权属证书予以扣押，质押关系即为成立和生效。对于没有明确的权属证书的动产，应将质押物移交至执行法院，可以交付申请人保管，因申请人保管不善而导致质押物灭失或毁损的，由申请人承担保管质押物不善的民事赔偿责任。如果执行法院认为质押物不便于保管，申请执行人也不接受保管的，也可以委托仓库等保管机构保管，费用由担保人支付。如果没有仓库可委托的，执行法院不应确认和接受该质押担保。

2、用财产权利作执行担保中的质押的，应根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第132条的规定，对质押的财产权利的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产权利的转移手续。



黑龙江省北安市人民法院 朱凯





批评“仇和现象”

杨扬


近日看了连续两期《南方周末》（分别为2004年2月5日和2004年2月12日）对仇和的报道，才大致了解仇和其人其事，看完后心情久久无法平静，总想说点什么。我想，与仇和其人其事相类似的可能在现实生活中还有一些，而且他的作法也与我十年前的农村生活经历有些相似，现在既然他在全国出了名且升了官，会不会产生负面影响让其他人仿而效之呢？因此我不得不谈谈自己的看法。

首先，我想从公民权益的保护说起。
在新闻报道中，仇和曾经给教师下达“招商引资”任务，也曾经扣发职工的工资来修建一些交通设施，凑巧的是我也曾经是一名教师，也多次被镇、县各级机关以各种名义扣除过很多个月的工资，用来修路啊办学啊捐助希望工程等等。那时候我们每个月正常的工资通常只能发给国家规定工资标准的一半（原因是地方财政经费不够），而且常常拖欠一年后才能发放，自己的生存根本就没办法解决，没有办法了只好自己离开教师职业（那几年与我一样离开教职人也较多），毕竟要先吃饱肚子后才能工作啊。到了后来，我便关注这方面的法律及其他规定，可怎么也无法找到政府随便扣发工资的依据，而且就是所扣发的工资的去向谁也并不清楚（天知道这些钱用到什么地方去了啊？！）。我不是没有同情心的人，我也曾经主动向希望工程捐过款，也曾经自愿向经济困难的学生捐过款，也曾经向抗洪抢险方面捐过款，等等，但是后来一想，如果光凭扣发我们的工资与捐款来保证他们修建公路修建学校并使每一个适龄学生都能上学，无异于白日做梦。所以我就想，没有一个健全的制度或方式来解决这些事情，而单凭某个领导一时的心血来潮想出个什么花样来“临时处理”，恐怕难于解决根本问题。而且，如果我上有老人下有小孩需要我来照管，又应该由谁来帮助我呢？如果按照仇和的做法，恐怕全中国的官员们都得扣发工资了：全国又有哪一个省市没有急需要办理的公益事业哪里没有面临失学的孩子等等问题呢？
报道中提到拆迁问题，报纸原文中是这样说的：“仇和望一望，拆到南关荡，仇和手一挥，拆到沂河堆。”“拆了你别哭，没拆你别笑，那是仇和没看到。” ，“铲车、吊车开路，公检法，加上沭城居委会的干部，一共出动了300多人，居民限时必须搬完，书啊、被子用被单一裹，都被老百姓甩到门外，当时天下着雨，租板车的价格都涨到了40元一车。”我不知道被拆迁的人是否得到了足额的补偿。无独有偶，前些年听说一件征地与拆迁的事情，某乡镇为了修建公路，拆除了路边一家农户的房屋也征用了他的耕地，但是因为补偿无法到位，导致这家农户几乎是无家可归无地可种无饭可吃，甚至是告状无门。我不知道如果这个家就是仇和的家，他会做如何感想？对于修路，这家农户也和其他人一样都非常赞同。现在很多地方都爱搞什么“投票决定”，比如修路之类，肯定会有多数人会表示同意。这种做法乍看起来似乎很有道理，可是我们不能为了使大多数人得到好处而牺牲某一个体的合法权益，让其蒙受极大的损失甚至面临绝境，也就是多数人虐待甚至损害少数人。拆迁无可厚非，但必须依法，并应加强对受损害者或弱势者予以相应的保护，缺少了对具体的每一个个体的权利保护，社会整体利益又将从何而来？

其次，我想说说谁来监督仇和。
从报道中可以看出，仇和的行为并不是都能得到其下属的赞同，甚至很多人或明或暗地与其进行了对抗，但谁也无法对其左右，引用报道中的一句话就是“但大家敢怒不敢言，他是县委书记，又是市委常委，地位特殊，告状都没用。”县委书记兼人大主任，谁又能监督他？所以不管对也好错也罢，基本上就是他一个人说了就算，这与封建社会里独断专行的家长式作风有什么两样呢？更不用谈什么决策的科学与民主了。所幸的是从报道中来看，仇和此人为官清廉，如果有人也像他一样我行我素，但却是程维高、胡长清之流，将给人民带来什么样的灾难呢？而且如果他出现重大决策错误而给人民造成较大损失时，该如何处理呢？等等等等。

第三，谈谈仇和与吕日周的对比
报道的前言中说到“仇和的做法让人容易想起吕日周”，但在我的印象中吕日周与仇和的显著差别就在于吕日周的行为并不十分“过格”，这个“格”就是国家的法律与基本政策。但仇和却不同，在某种程度上来说，他的某些行为几乎可以说是对法制或制度的践踏，相信读过相关报道的人都有所了解，我在这里就不一一列举了。
今人看见长城时肯定会对秦始皇感谢不已，因为他给我们留下了宝贵的文化遗产，否则我们怎么能够看到这壮美的景观呢？我们当然不会也无法去切身体会到孟姜女哭长城时的悲恸，更不会看到漫山遍野的尸骨。仇和当然不是秦始皇。我并不是全面否定仇和，对于他整顿机关作风、反腐败、加强经济建设等等，本应是作为地方行政首脑的应有责任，如果成功可以借鉴其经验，如果失败则可以汲取其教训，不必反应如此强烈。但我看不懂仇和所说的：“我搞科研出身，科研重结果，不重过程，所以有时表现出急躁的情绪。”甚至无法评论他所说的：“西方在我国现在这个发展阶段时，在我国这种人均GDP时，哪里有人权呢？”“能不能用人治来推动法治，用不民主的方式来推进民主呢”的理论是何等荒谬。至于仇和卖光企业、卖光学校、卖光医院的作法，是否经过了必要的监督是否侵害了国家及人民群众的利益以及是否正当，等等，尚待调查研究。但我很同意毛寿龙先生的话：“好制度胜于精英政治家”。也许仇和认为只有自己才是一心为民也是最急切想办些实事，而且其他人则不同，而且也相信个人的力量可以改变一切，所以自己的想法别人未必赞同群众也未必能够理解。说句不客气的话，这是典型的个人英雄主义。引用仇和自己的话说：“我们四年不懈的努力、流淌的汗水、付出的辛劳，在得到群众认可、社会认同的基础上，终于得到上级党委和组织部门的认定，还有什么比这更令人高兴的呢？还有什么比这更让人安慰的呢？”我不知道这些话是否真实或者仅是一厢情愿，我也并不赞同官职的升迁就表示得到上级和人民群众认可这一结论（报道中不是就有很多越腐越升的案例吗？——当然我并不是说仇和腐败）。就算是仇和得到了人民的拥护和职位的升迁，但我也只能说这可能只是当地人民的“幸福”，但却是中国民主政治的悲哀。如果真像有的报刊所说的“我们需要仇和这样的‘铁腕’”，大家仔细想想，中国将会变成什么模样？！


2004年2月14日