浅谈香港与内地区际法律冲突及其解决
——析广州中院首宗适用香港法判决的涉港借款担保案
汪秀兰 王天喜
案情与审判
原告美达多财务有限公司（下称美达多公司）与被告瑞昌置业有限公司（下称瑞昌公司）、聚龙集团有限公司（下称聚龙公司）、黎君刚、温美娟均为香港注册成立的企业或香港公民。原告美达多公司与瑞昌公司于1996年11月22日在香港签订《贷款协议》，约定由原告提供1.13亿港元贷款给瑞昌公司，利率为年息15％，期限24个月。聚龙公司、黎君刚、温美娟于1996年11月22日签署《不可撤销保证书》，并于同日以保证人身份出具《承诺书》。1997年1月31日，原告与四被告签订《补充契约协议》，由原告再次提供贷款1300万港元给瑞昌公司，该补充协议作为1996年11月22日签订的贷款协议书不可分割的部分，且亦在聚龙公司、黎君刚、温美娟的担保范围内。《贷款协议》、《补充贷款契约》、《承诺书》均表明受香港法律监督和解释。瑞昌公司分别于1996年11月25日、1997年1月31日将香港夏悫道16号远东金融中心46层物业作为上述共1.26亿港元借款的抵押，并在香港土地登记处登记。
原告提供了1.26亿港元的贷款后，被告未依约偿付本息给原告。1998年3月，原告向香港特别行政区高等法院起诉，要求四被告偿还贷款本息。诉讼期间原告与四被告达成和解协议，香港特别行政区高等法院接纳该协议并于1998年4月发出《同意命令》，裁决由四被告按照和解协议中的《安排表》向原告偿付港币131,489,618.40元并支付港币本金1.26亿元由1998年3月19日起算至欠款全部还清之日止的利息，以15％的年息计算，同时被告还应支付应付而未付利息金额的利息，以20％年利率计算。而被告未能依期还款，原告于1998年12月15日公开拍卖瑞昌公司用作抵押的物业，得价款6150万元。至1998年12月15日止，仍欠原告港币8729.2万元（其中本金港币7186.6万元）。后原告查得被告聚龙公司、黎君刚、温美娟在广州有多处房产和地产，遂以被告在内地有可供执行财产为由向广州市中级人民法院提起诉讼，要求四被告偿还借款本息。广州市中级人民法院经审理认为，本案属借款担保合同纠纷。各方当事人约定选择香港法律作为处理合同争议所适用的法律，故本案适用香港法律调整。原告为在香港注册并依法取得放债人资格的企业，其与被告瑞昌公司于1996年11月22日签订的《贷款协议》及1997年1月31日签订的《补充契约协议》均为当事人真实意思表示，双方借贷的约定并不违反香港《放债人条例》有关放债业务的限制及过高利率之禁止，应认定协议合法有效，对当事人各方均具有约束力。原告已依约发放了贷款给借款人，瑞昌公司逾期未如数偿还贷款本息属违约，瑞昌公司应清偿尚欠原告的贷款并承担约定的违约责任。被告聚龙公司、黎君刚、温美娟为瑞昌公司向原告的借款出具的《承诺书》及在《补充契约协议》中所作的保证承诺是当事人真实意思表示，与现行香港法例无悖，担保应认定为有效，被告聚龙公司、黎君刚、温美娟应履行担保义务，对瑞昌公司欠原告的债务承担约定的连带清偿责任。虽然本案纠纷曾在香港地区诉讼，但因目前内地与香港地区尚无司法协定规定香港地区法院判决可在内地申请承认和执行，且本案当事人在有关贷款协议及承诺书中并未选择管辖法院。因此，原告在其权益仍未得到有效保障的情况下，向有可供执行财产地的内地法院起诉请求保护其合法权益，本院对本案具有司法管辖权，原告的请求应予支持。因本案合同当事人约定适用香港法律，根据《放债人条例》之规定以及香港现行的有关债之担保的法例，被告聚龙公司、黎君刚及温美娟应依约对原告承担担保责任。依照香港《放债人条例》第23条、第24条及《中华人民共和国民事诉讼法》第243条的规定，判决：一、被告瑞昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告87,292,073.19元（其中本金为71,866,151港元）及自1998年12月15日起至还清欠款日止的利息和罚息（以所欠本金按年息15％计息并加收20％的罚息）。二、被告聚龙集团有限公司、黎君刚、温美娟对瑞昌置业有限公司判决第一项的债务承担连带清偿责任。
问题的提出
根据《香港特别行政区基本法》的规定，香港享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权，因此，香港与内地实行的是不同的法律和司法制度，属于同一主权国家的不同法域。当两个不同法域之间进行各种交往活动时，在法律方面不可避免地发生各种冲突，该冲突即区际法律冲突。在审判实践中，如何解决两个法域之间的区际法律冲突是一个亟等解决的问题，这既是一个理论问题，也是一个实践问题。上述案例从程序上和实体上给我们提出了两个问题：一是司法管辖权的冲突；二是适用外域法律的困难。
关于司法管辖权
在本案中，原、被告双方均为香港公司和香港居民，合同的签订、生效、履行地都在香港，香港法院有管辖权是无疑的。该案已由香港特别行政区高等法院作出裁决，那么，当事人可否就同一事实再向内地法院起诉？广州中院是否有司法管辖权？司法管辖权主要是法院受理诉讼案件并作出裁决的权利和权限，它既关系到当事人的实体权利能否得到及时保护，又涉及到司法主权问题，也是任何一个民商事案件程序中都要首先解决的问题。内地与香港都有审理涉及外国的案件所适用的程序规则，但均未制定或完善审理区际案件的程序规则。因此在实践中，各地区应本着务实、实际有效的原则确定管辖权。我国现行法律对涉港澳台案件的管辖尚无特别规定，最高人民法院在《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中规定，审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。从中我们可以看出，香港、澳门虽然与内地属同一主权国家，但在程序和实体处理方面按涉外案件处理。在审理时，广州中院主要审查了以下几点：
首先，审查当事人是否约定选择香港法院管辖。我国民事诉讼法第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”如果当事人选择了香港法院管辖，则排除了内地法院的管辖权。而本案当事人在有关贷款协议及承诺书中，只约定受香港法律的监督和解释，并未明确选择由香港法院管辖。在纠纷发生后，亦未以任何形式达成协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖，故未排除内地法院管辖权。
其次，审查该案与内地法院尤其是广州中院有无联接点。我国民事诉讼法第243条规定：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
本案第二、三、四被告有财产在广州，符合上述法律规定，故广州中院可依据“有可供财产执行地”的规定取得管辖权。
第三，最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”本案尽管与广州法院有联接点，但是否受理仍要视具体情况而定。笔者认为，如果本案未经香港法院审理，因为合同双方都是香港注册企业或公民，合同的签订地、履行地均在香港，广州中院可能会依“不便管辖原则”放弃管辖权。但本案是因为债权人在香港诉讼后债权未得到充分实现才到广州中院起诉的，且目前内地与香港尚无司法协定调整两地法院作出的判决相互承认与执行，香港回归后与内地交往更加密切，如果对该类案件不予受理，会形成一个法律漏洞，即债务人在香港发生债务后，在内地虽有财产但在香港却无财产可供执行、或恶意将财产转移到内地的，使债权人在香港寻求司法救济的手段落空，不利于切实保护债权人的合法权益。因此，应允许债权人向在内地有可供执行财产的法院起诉。综上所述，对该案的受理，是符合实事求是态度的，在法理和法律上都是有充分依据的，特别在目前香港与内地尚无司法协助协议而形成的法律真空状态下，是一个切实可行的方案，也符合国际司法惯例。
此外，本案在审理过程中还涉及一个主从合同的管辖问题。主合同的债务人瑞昌公司在广州没有任何财产，即与广州没有任何联接点，仅是从合同即担保合同中的担保人在广州有可供执行的财产，这种情况内地法院特别是本案涉及的广州中院能否受理？有一种观点认为，从合同是依附于主合同而存在的，本案主合同债务人在广州没有可供执行的财产，广州法院对主合同纠纷没有管辖权，而从合同是依附于主合同而存在的，因此原告在广州中院提起诉讼无法律依据，广州法院对本案无管辖权。笔者认为，我国司法惯例是允许当事人在一案中同时起诉主债务人和担保人的，当原告选择在一案中同时起诉主债务人和担保人时，人民法院可作一案一并处理。此外，从民诉法第243条来看，并未要求一案中所有的被告人都有可供扣押的财产，只要部分被告人内地有可供扣押财产，该财产所在地法院既可取得该案的管辖权。当然，对该法条适用有不同解释，但在法无明文否定情形下，结合有关国际司法惯例及切实维护诉讼当事人合法权益原则下受理无疑是正确的。
因此，广州法院对该案行使了管辖权。
适用外域法律的困难
在本案的审理过程中，法官除了能够查证到香港《放债人条例》这一规范放债人资格及放债行为的香港法律可资依照和援引外，有关调整合同关系特别是担保关系的香港法律并无相应的成文法条。加上我国内地是大陆法系国家，法官在长期的办案过程中形成一种固定的思维定式，即采用三段论式逻辑推理，因为查不到具体的法条，对如何适用香港法产生疑虑。有人提出，当事人无法提供法律依据，法院在依法调取的情况下也无从可得，按照司法实践，可依据“最密切联系原则”适用法院地法即内地的法律来判决。
根据解决司法冲突的一般原则，对冲突所涉及的多个法域的法律应平等地进行选择，或可能是外域法，或可能是内域法。我国在解决区际冲突中也适用这一原则。如我国《民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。本案当事人在合同中约定适用香港法律，因此香港法应作为处理本案的准据法。但是由于历史的原因，大陆和香港相互之间对对方的法律都了解甚少，在审判实践中遇到的困难是：1?香港的法律制度属英美法系，其法律渊源包括成文法、判例法、衡平法、习惯法等，对我们了解香港法律制度造成一定困难。而两地语言文字的差异则给互相了解造成巨大的障碍。正如《“一国两制”法律问题面面观》提到的“英国的判例一般都追溯到19世纪中叶，这些判例香港经常要运用，要把这一百多年的判例都译成中文是不可能的，要将26卷的成文法译成中文也是件艰巨的工作，需要一段时间。……单由香港或单由内地翻译这些判例或成文法都是有困难的，因为香港方面虽然对英文和英国法律比较熟悉，但中文及中国法律的术语却不大精通；而内地在英文水平、香港法律及英国法律方面的了解上也有一定的问题。”2?最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：1?由当事人提供；2?由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3?由我国驻该国的使领馆提供；4?由该国驻我国使领馆提供；5?由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。在审判实践中，如果适用的外国法律属成文法，上述途径应能够起到一定的作用，但对于主要使用判例法的国家或地区，就存在相当的困难。本案中当事人仅提供了《放债人条例》及受原告美达多公司委托，具备香港特别行政区合法执业资格的香港律师行对本案有关担保人之责任事宜提供的《法律意见书》，该律师系中华人民共和国司法部认可和委托的香港律师之一。
广州中院合议庭经慎重考虑后认为，既然当事人在合同中选择了处理争议所适用的准据法，就应当充分尊重当事人的意愿，尤其在香港回归祖国后，以“通过上列途径仍不能查明”为理由置当事人约定于不顾，适用内地法，是不符合一国两制精神的，香港特别行政区享有独立的法律制度也成为一句空话。根据担保这一世界上普遍而成熟的法律制度的共同原理，考虑到内地成文法传统与香港判例法为主要特征在适用法律技术上的差异，依照香港现行债之担保的法例及当事人的约定，判决担保人对该债务承担连带责任，在适用法律的技巧上无疑是成功的，作出的判决也是正确的。
一点体会和建议
本案是广州中院第一宗适用香港法判决的案件，在体现一国两制、尊重香港地区原有的法律制度方面有十分重大的意义，对今后审理涉港澳台案件、解决我国区际法律冲突有较强的借鉴作用，也给其他法院审理类似案件提供了判例依据。笔者认为，在此案的审理过程中，主要抓住了以下两个方面：
一、坚持了一国两制原则。“一国两制”是我国实现国家统一的设计和方案，在法律领域，“一国两制”意味着今后香港的法制和内地的法制根本不同，而且这种法制各异的局面将长期存在，至少50年不变。因此，在解决香港与内地的法律冲突中，紧紧抓住“主权同一、法域各异”这一中心，充分尊重香港享有的独立的司法权和终审权，将内地与香港的民商法处于平等的地位，对当事人的合法权益予以平等的保护。
二、充分尊重当事人意思自治原则。所谓意思自治，在民法中指的是任何人都有按照自己的意愿缔结契约的自由。《法国民法典》第1134条规定“依法成立的契约在缔结契约当事人之间有相当于法律的效力”，即当事人意思自治原则，该原则是世界各国在契约中通用的原则，也是解决契约冲突的最著名的论断之一，其主要内容包括：如果当事人明确对契约所适用的法律作出了选择，则应将他们所选择的法律作为契约的准据法；若未对法律作出选择，但根据契约的条款应当能够推断出他们对法律适用的意思的话，应将契约中所默示的实际上适用于契约的法律作为契约的准据法；若当事人既无明确选择所适用的法律，又没有在契约中表现出默示的意图，则由法院将一个诚实理性的人在同等情况和条件下所可能选择的法律作为契约的准据法。但当事人意思自治原则在适用中也受到限制：如不得排斥强行法的适用（包括强制性法律和公共秩序保留）。我国《民法通则》、《合同法》都明确规定适用当事人意思自治原则，对适用限制也有明确规定。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”本案当事人选择接受香港法律的监督和解释，并未违反我国法律的规定，故应适用香港法律处理纠纷。笔者认为，当事人选择的法律应当被认为是最有利于当事人利益的保护和实现的，是最合理的法律选择。如果允许法院通过裁量权排除当事人选择的法律的适用，重新选择法律，一方面会使当事人意志受到法官个人意志以及法官所代表的国家意志的侵害，另一方面也会破坏法律适用的合理性，损害当事人利益。此外，司法实践中由于客观原因，对外域法的了解十分困难，如果我们因为适用外域法有困难而运用法官自由裁量权裁定适用内域法，必然会使平等选择内、外法域的气氛难以在中国区际冲突调整活动中建立，以致法律冲突的后果被强化，而法官认为了解外域法无必要，法律的相互了解会更加缓慢和艰难。
从另一方面而言，通过这个案件，我们也看到了存在的一些问题：
一、香港、澳门、台湾均是中国领土不可分割的一部分，是同一主权下的不同法域。根据最高人民法院的司法解释，涉港澳台案件适用涉外民事诉讼程序的有关规定，笔者认为，香港、澳门已回归祖国，再适用涉外程序已不符合实际情况，也有损于国家主权原则，有关部门应尽快对涉港澳案件作出符合实际的规定。
二、由于我国内地和香港之间尚无司法协助的规定，一宗业经香港法院判决的案件又需在内地法院重新提起诉讼，不符合诉讼经济原则。香港回归已经三年了，在审判实践中我们也遇到不少困难，但两法域间的区际司法协助一直未见有大的动作，依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”，为解决目前的窘境，应尽快与香港开展区际司法协助活动。
（一）两地司法协助的基本原则
1?一国两制原则。这是根本原则，其中“一国”原则是基础，它强调国家的统一和主权，强调两地间是区际司法协助而与国际间的司法协助有明显的不同；“两制”原则强调要充分尊重两地分别享有立法权、独立的司法权和终审权，要尊重两地社会制度和历史的差异性，尊重和保障香港依法享有的高度自治。要明确这是一个主权国家内部的司法协助，而不是国际间的司法协助。2?协商互惠原则。依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定：香港与全国其他地区的司法机关进行司法方面的联系和相互提供协助是双方通过协商的方式解决，且协助的内容应是相互对等的。3?诉讼经济原则。两地开展司法协助，要节约诉讼成本，提高诉讼效率，方便当事人进行诉讼，有效保护当事人的合法权益。
（二）两地司法协助的模式
由于香港特别行政区享有高度的自治权，与内地的冲突既是资本主义法域与社会主义法域的冲突，又是普通法系与大陆法系的冲突，因此，不宜由全国人民代表大会制定在港澳及内地都统一适用的的区际司法协助法。笔者认为，可由最高人民法院与香港特别行政区的终审法院签订实施，因为最高人民法院、香港特别行政区终审法院分别是内地和香港的最高审判机关，二者之间不存在上、下级隶属关系，可由该两个法院协商有关事宜，并最终签订有关协议。
(三)两地司法协助的范围和内容
笔者认为，两地进行司法协助应包括以下内容：司法管辖权的确定；文书送达；调查取证；法院判决的承认与执行。
1?关于司法管辖权。
根据两地的实际情况，参照国际惯例，笔者认为，在司法管辖方面应坚持以下几项原则：
(1)尊重两地专属管辖权的规定。
(2)尊重当事人在协议中的约定管辖。
(3)当事人无约定管辖时，按被告住所地原则划分管辖权，但对合同纠纷、保险案件等允许例外。
(4)确定“一事不再理”原则。就同一案件，一方正确行使了管辖权，且作出公正、公平、合理的判决，另一方不再受理此案，可以在该地申请判决的承认和执行的方式解决。
2?文书送达。
1988年，广东省高级人民法院与香港终审法院曾就相互委托送达民事、经济纠纷案件诉讼文书达成七条协议，包括送达文书范围、方式等，并在实践中得以实施。1995年最高人民法院下发《关于终止地方法院与国外地方法院司法部门司法协助协议的通知》，提出司法协助关系到国家的司法主权，地方法院无权与国外签订司法协助协议。现在，香港已回归，与香港签订司法协助是同一主权国家内的行为，不涉及侵害国家主权问题，因此笔者认为，关于文书送达方面可参照该七条协议的规定办理。
3?调查取证。
在调查取证方面，司法部曾先后三次共委托49位香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要的公证，包括对在香港的当事人或在香港发生的事实和行为进行调查取证，因而在某种程度上协助了内地法院的调查取证，但实施过程中存在相当多的问题。两地间在调查取证方面可进行以下协作：
(1)香港特区和内地的司法机关，可以相互委托，代为调查取证。途径：由内地各高级人民法院与香港终审法院直接联系。
(2)两地可协助及同意对方司法人员到其境内直接取证，但应符合一定的条件：如不得违反取证地的法律，应通知取证地的法院在场等。
（四）法院判决的承认与执行
法院判决的承认和执行涉及到不同制度的法域司法权的承认和尊重等实质性问题。这一问题不解决，其他的协助显得毫无意义。法院判决的承认与执行的总的原则是对对方法院的判决给予充分的尊重，可对该判决进行审查，但只是审查其形式，如是否违反管辖的有关规定等，对实体方面不予审查。对以违反公共秩序为由拒绝的，应予以限制。
对于承认法院判决和执行的程序，可参照1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》执行。