论商业秘密的民法保护

内容提要：民法保护是商业秘密法律保护的重要一环，对于保护商业秘密权利人的合法权益，维护正常的市场竞争环境，具有十分重要的作用。在民法保护中，应当准确界定商业秘密的权利归属，合理划分侵权诉讼的举证责任，依法判定侵权人应当承担的民事责任。本文力图在商业秘密的权利归属，举证责任等问题上提出个人的见解。

关键词：商业秘密　权利归属　民事侵权行为
　　　　举证责任　民事责任

商业秘密（Trade secret）作为知识产权的重要组成部分，其法律保护已愈来愈引起人们的重视，尤其是民法保护。充分运用民事法律武器保护商业秘密权利人的合法权益，维护社会正常的经济秩序，已成为全社会的呼声。不仅如此，加强商业秘密的民法保护还是参与国际竞争的需要。中国加入WTO，必须承诺遵守《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），按照该协议的要求给予商业秘密全面的法律保护。
一、商业秘密民法保护的必要性
商业秘密本质上是一种具有经济价值的“未公开信息”，尽管世界各国对其理解有所不同，但依法加强商业秘密的保护，已经成为共识。
（一）加强商业秘密民法保护，是维护商业秘密权利人合法权益的需要
商业秘密可以为权利人带来一定的、有时是巨大的经济利益。一些不法分子为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。据美国《新闻周刊》公布的统计数字，美国每年因商业情报泄露造成的损失高达数十亿美元。据法国某杂志报道，法国仅1992年因商业秘密泄露造成的损失就超过100亿法郎。①要克服上述问题，必须加强商业秘密的民法保护。它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过责令停止侵害等民事手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。
（二）加强商业秘密民法保护，是维护正常的市场竞争秩序的需要
商业秘密民事侵权行为，不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。加强商业秘密的民法保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。
（三）加强商业秘密民法保护，是参与世界经济一体化的需要
目前，世界上越来越多的国家重视商业秘密的民法保护。就WTO成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。中国要加入WTO，就应当遵循国际惯例和WTO的要求，加强商业秘密民法保护。只有如此，才能促进对外交流与合作，才能最大限度保护中外商业秘密权利人的利益。
（四）加强商业秘密民法保护，是提高商业秘密法律保护整体效果的需要。
在现实生活中，商业秘密侵权行为以民事侵权最为常见，运用民事法律武器制裁侵权行为，给权利人以多种形式的民事法律救济，就十分自然地成为人们最常用的法律保护方法。民法保护成为商业秘密法律保护众多形式中最基本、最主要的形式。加强和民法保护，意味着抓住了商业秘密保护的根本和关键，有助于提高商业秘密保护的整体效果。
二、商业秘密的法律特征及其权利归属
（一）商业秘密及其法律特征
关于商业秘密的内涵，世界各国有着各种不同的解释。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），将其称为“未公开信息”。美国《不正当竞争重述》，将其定义为“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。”②日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知。”③我国《刑法》、《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
尽管世界各国对商业秘密内涵的表述不尽相同，但在商业秘密的本质特征上，却基本一致：秘密性、价值性，创新性是商业秘密的三大法律特征。“秘密性”是指做为商业秘密的信息必须处于秘密状态，且权利人对该信息采取了保密措施。信息处于“秘密状态”是商业秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障。“价值性”是指做为商业秘密的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济利益，具有一定的经济价值。这里的经济价值既包括经济收益，也包括市场竞争优势。价值性内涵着实用性，某一信息必须能够用于制造或使用，具有确定的应用性，它才具有价值性。“创新性”是指做为商业秘密的信息未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性。它要求该信息具有一定程度的难知性和非显而易见性。
（二）商业秘密的权利归属
商业秘密的权利归属即商业秘密归谁所有、使用，产生的收益如何分配。我国现行法律尚没有对此做出明确规定，但可以参照专利法、合同法关于技术成果权利归属的规定，确定商业秘密的权利归属。
1、职务性商业秘密权属于单位。职务性商业秘密是职工在执行职务期间开发的商业秘密，它需要单位投入大量的人力、物力、财力，凝聚着单位的科学决策、集体智慧、长期的经验积累等。尽管从事商业秘密开发的职工付出了大量的智力劳动，但单位已为此付出了相应的劳动报酬。因此，职务性商业秘密权应属于单位。
2、非职务性商业秘密权属于个人。该类商业秘密是职工个人在本职工作之外，利用自己的专业知识和物质条件创造出来的，与职工职务无关，应属于职工个人所有。
3、职工利用单位的条件或经验，在本职工作之外开发的商业秘密，原则上归职工个人所有。单位在支付合理报酬的前提下，有优先使用该商业秘密的权利。如果单位与职工在商业秘密权利归属问题上另有约定，应当按照约定执行。
4、委托开发的商业秘密权属，依双方签订的协议而定，协议没有约定的，归受委托方所有。该类商业秘密依据委托开发协议而产生，委托方把需要解决的技术问题或经营问题交给受委托方进行开发，委托方支付相应的费用。它本质上是一个合同问题，有关权属约定的合同应优先适用。没有权属约定或约定不明的，商业秘密归受委托方所有，委托方有权使用该商业秘密。
5、数人共同开发的商业秘密归开发人共有。该类商业秘密本质上属于共有财产，但与一般共有财产相比，它难以分割。共有人对其只宜共同共有，难以按份共有，因此，应当约定收益分配办法。事先有约定的，按照约定使用、收益；没有约定的，任何一方均有权使用该商业秘密，收益归使用方。但是，如果处分该商业秘密，必须经共有人一致同意，所得收益由共有人分享。
三、商业秘密民事侵权行为及民事责任
（一）商业秘密民事侵权行为及其认定
商业秘密民事侵权行为是指行为人通过不正当手段，非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，侵犯权利人合法民事权益的行为。主要有以下几种：
1、不正当获取商业秘密。即行为人采取不正当手段直接获得权利人的商业秘密。行为人往往采取盗窃、利诱、胁迫、假合作、假交流等手段，有的采取重金收买的方法，有的甚至派出“工业间谍”长期卧底。
2、滥用不正当获取的商业秘密。行为人获取商业秘密后往往是自己使用，投入到生产、经营之中。有时也会出现行为人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密。也存在行为人为削弱商业秘密权利人的竞争优势，披露、扩散该商业秘密。
3、滥用合法掌握的商业秘密。这里的行为人是特定的合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。行为人违反保密约定或规定，向他人披露、扩散权利人的商业秘密，或擅自使用该商业秘密，或允许他人使用该商业秘密。
4、第三人间接侵犯商业秘密。即第三人明知或应知行为人侵犯商业秘密的行为，却依然接受、获取该商业秘密，加以使用、披露或扩散。第三人由于实施了上述行为，就成为新的侵权人，只不过其侵权方式为间接而已。
在司法实践中，如何认定商业秘密侵权行为一直是一大难题。一般来讲，认定侵权所需证据的提供，应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。但是，在商业秘密侵权案件中，由于商业秘密自身的秘密特性，必须坚持“谁主张、谁举证”和“举证责任倒置”相结合的原则。④请求保护其商业秘密的权利人应提供证据证明：该商业秘密的合法来源；已采取的保护与法和保密措施；侵权人使用的信息与该商业秘密相同或相似；侵权人有获取该商业秘密的条件；权利人因侵权所受损失。这就是“谁主张、谁举证”。被控告的侵权人必须提供证据证明：其所使用的信息是合法获得或者合法使用的；其所使用或披露的有关信息与权利人的商业秘密既不相同也不相似。这就是“举证责任倒置”。被控告的侵权人不能提供或拒不提供证据的，司法机关可以根据权利人提供的有关证据，认定被控侵权人有侵权行为。
（二）侵犯商业秘密的民事责任
侵犯商业秘密的民事责任是基于侵权人实施了侵犯商业秘密的行为。该责任的构成应当同时具备以下四个要件：
1、行为人实施了侵犯商业秘密的行为。这是行为人承担民事责任的前提。如果行为人没有实施前述几类侵犯商业秘密的行为，则行为人就不应当承担侵犯商业秘密的民事责任。
2、行为人给商业秘密权利人造成了损害。这种损害可以是物质的，也可以是非物质的；既包括权利人经济利益的减少，竞争优势的削弱或丧失，又包括权利人名誉、荣誉、商誉的受损。
3、侵权行为与损害事实之间有因果关系。侵犯商业秘密行为的存在并不必然地导致民事责任的承担。只有权利人受到的损害是由行为人的侵权行为造成，二者之间存在内在的、必然的联系，行为人才需承担民事责任。
4、行为人主观上有过错。侵犯商业秘密民事责任的归责原则是过错责任原则，主观过错是行为人承担民事责任的实质要件。该过错既包括故意，也包括过失。无过错则不承担民事责任。
侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。在赔偿损失方面，我国法律坚持“赔偿直接损失原则”，权利人的间接损失一般不予赔偿。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”根据这一规定，侵犯商业秘密民事赔偿额的确定应根据实际情况而定：受到侵害的权利人的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为行为人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和利润均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。违约金的适用以当事人之间存在合同关系为前提，如果一方违反了合同中的保密条款，应根据合同约定或法律规定承担违约责任。当事人之间的合同主要包括技术开发合同、技术转让合同以及劳动合同。违约金的数额依当事人在合同中的约定而定，合同未约定或约定不明的，依照法律规定。

[参考文献]
①参见《经济与法》1994年第2期。
②刘春田　主编《知识产权法》，中国人民大学出版社，第334页。
③赵秉志　主编《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社，1999年版第255页。
④黄勤南　主编《知识产权法》，法律出版社，2000年版第410页。
安徽省淮北市人民政府办公室


淮北市人民政府办公室关于印发淮北市建设工程施工招投标经评审有效最低价评审办法（试行）的通知

淮政办〔2011〕28号


濉溪县、各区人民政府，市政府各部门、各直属机构：

　　《淮北市建设工程施工招投标经评审有效最低价评审办法（试行）》已经市政府第五十九次常务会议研究通过，请遵照执行，抓好落实。


　　 二○一一年五月十九日



淮北市建设工程施工招投标经评审有效最低价评审办法（试行）



第一条 为进一步规范建设工程施工招投标活动，促进建筑市场公平竞争，维护招标投标各方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国招投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《淮北市招标采购监督管理办法》等有关法律、法规、规章，结合我市实际，制定本暂行办法。

　　第二条 本市市区（含烈山区、杜集区、相山区和经济技术开发区）范围内，全部使用国有资金或国有资金投资占控股或主导地位，投资在100万元人民币以上（含100万）的建设工程施工招投标，一般应采用经评审有效最低价法。

　　第三条 对施工技术复杂或有特殊要求的市重点工程，由招标人报经市政府批准后可采取资格预审或其他评标办法招标。

　　第四条 采用经评审有效最低价法进行招标的建设工程，应实行工程量清单计价。

　　第五条 实行经评审有效最低价法的招标工程应当以工程预算造价为招标最高控制价。编制工程预算造价应根据招标文件中的工程量清单和有关要求、施工现场实际情况、合理的施工方法，按照《建设工程工程量清单计价规范》（DBJ34/T-206-2005）等国家和省现行计价方法，以及材料市场价格（或参照工程造价管理机构发布的材料信息价）并结合工程项目实际询价后编制和审核，其成果文件应当明确所采用的主要材料、设备的规格、型号、性能和质量等级。招标工程一般不得以“暂定”形式确定材料、设备价格，确实需要的，应采用招标的方式确定结算价格。

　　第六条 工程量清单和预算造价的编制、审核单位及其工程造价执（从）业人员应当对其提交的编审成果文件的准确性、完整性负责。

　　招标工程最高控制价（包括工程量清单）是招标文件的组成部分，应当同招标文件一同公布。招标工程最高控制价（包括工程量清单）未经市造价管理部门审核备案的不得对外发布。

　　第七条 投标人对招标人公布的工程量清单和控制价有异议时，应在招标文件约定的时间内向招标人书面提出，招标人应及时核实，并公布核实结果。核实结果对工程量清单和预算造价有修改或澄清的，应当通知所有投标人并依法调整截标时间。

　　第八条 采用经评审有效最低价法进行招投标的建设工程实行资格后审。招标公告发出后，投标人在指定的时间、地点不记名购买招标文件、图纸或从网上下载招标文件。招标人不集中组织答疑，不组织投标人到现场踏勘。招标人应当采取措施对有关投标人的信息保密。

　　第九条 评标委员会分别对投标人的资格信誉标、技术标、商务标进行评审；招标文件条款存在含义不清或者相互矛盾的，评标委员会应当针对相应条款作出有利于相应投标人的结论。

　　第十条 评标委员会对资格信誉标实行打分评审，在同等条件下资格信誉分高的优先中标。

　　第十一条 评标委员会对技术标的评审只作合格与否的结论。

　　第十二条 商务标的评审分为初步评审和详细评审。

　　（一）商务标初步评审：

　　1. 评标委员会对商务标是否实质响应招标文件的要求进行评审。

　　2. 凡投标报价高于招标最高控制价X%的按废标处理。（其中X值的取值：一般房屋建筑、装饰工程90，市政、桥梁工程85，园林绿化工程70，其他工程85。）

　　（二）商务标详细评审：

　　评标委员会对所有有效商务标进行全面评审，在评审时发现投标报价存在下列情形之一的，应当否决其投标：

　　1. 环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费费率低于省相关行政主管部门规定的最低取费标准的；

　　2. 税率不按规定计取的；

　　3. 预留金、材料购置费不按招标文件计取的；

　　4. 修改部分项工程量清单项目或数量的；

　　5. 人工单价低于相关规定的；

　　6. 规费不按规定计取的；

　　7. 分部分项的综合单价合价总计与投标报价不一致的。

　　（三）确定有效报价算术平均值（A）。

　　（四）抽取下浮点：

　　从（2.0，2.5，3.0，3.5，4.0，4.5，5.0）数字中采取随机抽取的方式确定下浮点（a）。

　　（五）确定有效最低价限值（D）＝A×（1－a％）。

　　第十三条 推荐中标候选人。

　　为确保工程质量，根据“优质优价、优质优先”的原则。评标委员会从大于或等于（D）的有效投标报价中，从低到高选取三家依次排序。两投标报价差值不超过最高控制价1%的视为同等报价。在同等报价中资格信誉分高的优先，依此推荐第一、第二、第三中标候选人。招标人依序确定中标人。

　　第十四条 通过评审合格的投标人少于3家（不含3家），评标委员会认为投标明显缺乏竞争的，可以否决全部投标。

　　第十五条 评标委员会可以向投标人质询。对评标委员会的质询，投标人应当进行说明并提供相应材料。投标人拒绝说明或者未提供相应材料或者所提供的材料不能说明其理由的，评标委员会应当对该报价作出不合理报价的结论。

　　第十六条 评委的评审意见不一致时，应以书面形式进行表决，并按照少数服从多数的原则处理。评审结束后，评标委员会应当对否决投标或不采用投标人说明的情况在评标报告中作详细说明。

第十七条 本办法自发布之日起施行，由淮北市招标采购管理局负责解释。