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海南省征信和信用评估管理暂行规定

时间:2024-07-11 07:38:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9463
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海南省征信和信用评估管理暂行规定

海南省人民政府


海南省人民政府令文件


第 197 号



海南省征信和信用评估管理暂行规定



《海南省征信和信用评估管理暂行规定》已经2005年11月14日海南省人民政府第75次常务会议审议通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。



                 省 长  卫留成



       二○○五年十二月七日







海南省征信和信用评估管理暂行规定





第一章 总 则



第一条 为了规范信用服务活动和信用信息管理,保障信用活动当事人的合法权益,营造社会信用环境,促进守信,惩戒失信,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本规定。

第二条 在本省范围内从事征信和信用评估活动,提供、披露和处理信用信息,以及进行相关的信用监督管理活动,适用本规定。

前款所称信用评估,是指向社会提供的信用评估服务。

第三条 省人民政府设立信用活动综合监督管理机构(以下简称省信用综合监管机构),负责对全省征信和信用评估活动进行监督管理。市、县、自治县人民政府确定的部门,负责对本行政区域内的征信和信用评估活动进行监督管理。

政府有关部门根据各自的职责,对有关信用服务活动进行监督管理。

第四条 从事征信和信用评估活动,应当遵循合法、客观、公正的原则。

第五条 采集、提供、披露企业、个人的信用信息,不得泄露国家秘密、商业秘密,应当尊重个人隐私,保证信息真实、准确。

第六条 公共信用信息应当依法公开,促进信用信息资源社会共享。

第七条 鼓励信用服务行业组织制定并推行行业规范,为会员提供业务指导和服务,实行行业自律。

第八条 行政机关应当采取措施,鼓励守信者,惩戒失信者。



第二章 征 信



第九条 设立海南省公共征信机构(以下简称公共征信机构),负责征集公共信用信息,建立涵盖个人、企业的全省公共信用信息基础数据库和公共信用信息系统,实现国家机关和有关组织信息互联和共享,并为社会提供信息查询服务。

第十条 本省行政机关、行使公共管理职能的组织以及有关国家机关在依法履行职责中产生的有关个人和企业信用的信息,应当依照有关规定提交公共征信机构,由其负责整理和维护。

公共信用信息提交、整理、维护和使用的具体办法,由省信用综合监管机构拟定,报省人民政府批准。

第十一条 公共征信机构依照本规定第九条、第十条规定征集、整理公共信用信息, 不适用本章第十二条、第十五条的规定。

公共征信机构向社会直接采集个人或者企业的信用信息,应当遵守本章的规定。

第十二条 征信机构经被征信个人的书面同意,可以采集下列个人信用信息:

(一)姓名、性别、出生日期、身份证号码、居住地址、学历、职业、工作单位等基本信息;

(二)收入、储蓄、纳税数额、房地产、有价证券、机动车等资产信息;

(三)个人与金融机构以及其他商业机构发生的信贷、赊购等商业交易信息;

(四)个人与公用事业服务机构发生的服务缴费信息;

(五)反映个人信用状况的其他信息。

第十三条 征信机构采集下列信用信息,不需取得被征信个人的同意:

(一)行政机关、司法机关在行使职权过程中形成的依法可以公开的个人公共记录信息;

(二)已经依法公开的个人信用信息。

第十四条 征信机构采集下列企业信用信息,不需征得被征信企业的同意:

(一)工商登记、税务登记、组织机构代码登记,获得的资质、资格认定和商标、产品认定等方面的基本信息;

(二)资产负债、损益和现金流量等经营财务信息;

(三)赊购、履约情况等商业交易信息;

(四)行政机关、司法机关等在行使职权中形成的依法可以公开的企业公共记录信息;

(五)反映企业信用状况的其他信息。

第十五条 征信机构采集下列企业信用信息,需征得被征信企业的书面同意:

(一)未依法公开的企业存贷、纳税信息;

(二)涉及企业商业秘密的信用信息;

(三)法律、法规规定应当征得企业同意方可采集的其他信用信息。

第十六条 法律、法规禁止采集的信用信息,征信机构不得采集。

第十七条 征信机构可以通过下列途径采集信用信息:

(一)向被征信的个人、企业(以下统称被征信人)直接采集;

(二)向掌握被征信人信用信息的单位、个人采集;

(三)从合法公开的信息中采集;

(四)通过法律、法规未禁止的其他途径采集。

提供信用信息的单位、个人(以下统称信息提供人)在提供应当征得被征信人同意方可采集的信用信息之前,应当查验征信机构是否取得被征信人的书面同意。

征信机构可以依照约定向信息提供人支付一定的费用或者报酬。

第十八条 征信机构不得以欺骗、窃取、贿赂、利诱、胁迫、侵入计算机网络等非法或者不正当方式和手段,采集被征信人的信用信息。

第十九条 征信机构应当将采集的信用信息及时、准确地录入信用信息数据库,保持信息的原始完整性,不得虚构或者篡改。

征信机构应当对信用信息数据库进行备份保管。

第二十条 征信机构制作信用报告,应当客观反映被征信人的信用信息,不得进行推断,并应符合行业规范。

第二十一条 征信机构提供信用服务的收费,除事业性收费外,实行政府指导价,具体标准由省价格行政管理部门会同省信用综合监管机构核定。

公共征信机构提供信用服务只能收取成本费用。

第二十二条 征信机构应当在当年第一季度,将上一年度业务开展情况和本年度业务调整情况,向省信用综合监管机构报告。



第三章 信用评估



第二十三条 信用评估机构应当符合下列条件:

(一)有与信用评估业务相适应的信用、财务、投资、档案等方面的专业管理和分析人员;

(二)有科学、规范和符合国际惯例的信用评估标准和程序;

(三)有严格的信息档案管理、安全防范制度和必要的设施。

第二十四条 信用评估机构应当依法办理工商登记,并在取得工商营业执照之日起30日内向省信用综合监管机构备案。

信用评估机构备案应当提供下列材料:

(一)工商营业执照(复印件);

(二)股权结构、组织结构说明;

(三)高级管理人员的信用状况证明和相关业务专业人员的基本情况;

(四)信用评估业务范围、评估标准、评估程序以及信息安全防范制度、措施情况;

(五)主要硬件设施情况。

前款备案内容发生重大变更时,应当自变更之日起30日内,将变更内容报省信用综合监管机构备案。

省信用综合监管机构应当依法向社会公布经备案的信用评估机构,并公开有关备案信息。

第二十五条 信用评估机构可以接受企业、个人的委托,对委托人的信用状况进行评估;也可以主动对特定评估对象的信用状况进行评估。

第二十六条 信用评估机构在进行评估时,应当对取得的被评估人信用信息进行核实,保证信息的真实性和合法性。

第二十七条 信用评估机构出具的信用评估报告应当客观、公正,不得做出虚假评估。

信用评估报告应当包括下列内容:

(一)被评估人的基本情况;

(二)评估所依据的主要信息;

(三)评估所依据的标准、方法;

(四)评估结论或者等级;

(五)其他需要载明的内容。

第二十八条 信用评估收费实行政府指导价,具体标准由省价格行政管理部门会同省信用综合监管机构核定。

第二十九条 信用评估机构应当在当年第一季度,将上一年度业务开展情况和本年度业务调整情况,向省信用综合监管机构报告。



第四章 信用信息管理、披露与异议处理



第三十条 征信机构、信用评估机构使用互联网采集、传输信用信息的,应当采取保密措施,保护数据安全。

征信机构、信用评估机构应当建立严格的管理制度,采取必要的技术措施,保证信用信息系统的运行安全。

征信机构、信用评估机构应当建立信用信息数据库内部运行和外部访问的监控制度,防范非法入侵。

第三十一条 征信机构可以向下列机构、个人提供信用查询服务:

(一)与被征信人存在信贷、赊购、缴费、债务、投资、租赁、担保、雇佣、保险等关系,为完成双方约定的事务需要了解、使用对方信用信息的机构或者个人;

(二)被征信人授权查询的机构或者个人;

(三)法律、法规、规章规定的其他机构或者个人。

国家机关依职权需要了解被征信人信用信息的,征信机构有义务提供查询。

第三十二条 未经被征信人和征信机构同意,信用报告使用者不得擅自向其他单位、个人披露信用报告内容。

第三十三条 信用评估机构接受委托做出的信用评估报告,可以依照委托协议的约定予以披露。未经委托人书面同意,信用评估机构不得擅自披露。

信用评估机构主动做出的信用评估报告,包含需经被评估人同意方可使用和披露的信用信息的,应当取得被评估人书面同意后方可披露;不包含需经被评估人同意方可使用和披露的信用信息的,信用评估机构可以自行决定有偿提供或者无偿发布。

前款规定的信用评估报告,应当向被评估人无偿提供1份。

第三十四条 征信机构、信用评估机构不得通过信用报告、信用评估报告或者其他形式,披露下列信用信息:

(一)涉及国家秘密的;

(二)涉及商业秘密、个人隐私且未经被征信人书面同意披露的;

(三)超过法定保存和披露期限的;

(四)法律、法规规定禁止披露的其它信息。

国家机关依法向征信机构、信用评估机构查询前款规定的信息,依照有关规定办理。

第三十五条 征信机构、信用评估机构可以长期保存和依法披露被征信人的信用信息,但除犯罪记录以外的其他不良信息,自不良信用行为或者事件终了之日起已超过5年的,应予清除,不得再披露或者使用。法律、法规另有规定的,依照其规定。

第三十六条 征信机构、信用评估机构对其保存和持续披露的信用信息,应当及时更新。

第三十七条 征信机构、信用评估机构应当对信用信息被使用的情况进行记录。

信用信息的使用记录应当包括信用信息被使用的时间、使用人等情况的完整记录。

信用信息使用记录保存时间不得少于2年。

第三十八条 被征信人、被评估人有权向征信机构、信用评估机构查询本人、本企业的信用信息及其来源、信用信息使用记录,征信机构、信用评估机构应当提供查询。

第三十九条 有下列情形之一的,被征信人、被评估人可以提出异议,要求更正:

(一)征信机构、信用评估机构保存、披露的信用信息不准确、不完整、不相关或者已经过时的;

(二)被征信人、被评估人认为信用报告、信用评估报告与事实不符的。

第四十条 征信机构、信用评估机构对处于异议处理期的披露信息应当予以标注。异议人提供充足证据的,征信机构、信用评估机构应当立即暂停披露有关的信用信息。

第四十一条 征信机构、信用评估机构应当自接到异议和更正申请之日起10日内,完成对异议信息的核实,并做出更正或者不予更正的书面答复,送交异议人。信用报告、信用评估报告已被更正的,应当同时附送更正后的文本。不予更正的,应当说明理由。

异议信息确实有误,但因技术原因暂时无法更正的,征信机构、信用评估机构应当对该异议信息作特殊标注,以有别于其他异议信息。

第四十二条 征信机构、信用评估机构在核实异议信息时需要信息提供人协助的,信息提供人应当予以协助。

信息提供人对有关异议信息不协助核实,征信机构、信用评估机构又无法自行核实的,不得再保存和披露该信息。

第四十三条 征信机构、信用评估机构不依照规定处理异议信息或者异议人对处理结果不满意的,可以向省信用综合监管机构投诉。

第四十四条 法律、法规、规章和省政府对查询和公开公共信用信息另有规定的,依照其规定。

征信机构, 、信用评估机构需要采集有关政府信息的,有关单位应当按照政府信息公开的有关规定,提供采集便利。



第五章 鼓励与惩戒



第四十五条 本省各级行政机关应当加强指导,提倡、鼓励和促进企业和其他组织在项目合作开发、商业投资、商务采购、经营决策等商务活动中使用信用报告、信用评估报告等信用产品,查验对方的信用状况。

第四十六条 本省各级行政机关、行使公共管理职能的组织,应当对下列企业、个人的信用状况进行严格审查,根据需要使用信用报告、信用评估报告,并优先安排或者选择信誉良好的企业、个人:

(一)申请参加政府组织的信贷、产品推介活动或者招商活动的;

(二)参加政府采购、政府投资项目等招标投标活动的;

(三)拟与本单位订立委托、服务合同的;

(四)拟与本单位进行其他合作的。

第四十七条 行政执法机构在实施监督检查时,对于没有失信和违法记录的企业,可以在法律、法规规定的权限范围内对其实行一定范围和期限的免检、免审;对于有多项失信和违法记录的企业,应当加强日常监督检查,列为检查或者抽查重点,并不得将其列入各类免检、免审范围。

第四十八条 有严重不良信用记录的个人或者有严重不良信用记录企业的负责人,自不良信用行为或者事件终了之日起5年内,不得聘任为本省国有企业、国有控股企业的负责人、董事等高层管理人员。

法律、法规、规章对有失信行为的企业及其法定代表人、主要负责人在登记注册、资质等级评定、任职资格等方面有限制性规定的,应当严格执行。

第四十九条 未经依法登记擅自从事征信、信用评估业务活动的,由工商行政管理部门依法处理。

信用评估机构未依照本规定进行备案的,由省信用综合监管机构处以5000元以上3万元以下的罚款。

第五十条 征信机构、信用评估机构有下列行为之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构责令改正,并处以1000元以上2万元以下的罚款,法律、法规对处罚另有规定的依照其规定:

(一)未经被征信人同意采集限制采集的信用信息的;

(二)虚构、篡改个人信用信息,或者擅自录入禁止录入的信息的;

(三)不按照公开的评估标准和程序进行评估,或者对取得的信用信息内容不进行核实而进行评估,造成评估结论失实的;

(四)违反规定提供和披露信用报告、信用评估报告,或者涉及个人隐私的其他信用信息的;

(五)未按规定向被征信人、被评估人提供查询服务的;

(六)未按规定处理异议信息的。

第五十一条 征信机构、信用评估机构有下列行为之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构责令改正,并处以5000元以上3万元以下的罚款,法律、法规对处罚另有规定的依照其规定;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)采集禁止采集的信用信息的;

(二)以欺骗、窃取、贿赂、利诱、胁迫、侵入计算机网络等非法或者不正当方式和手段采集信用信息的;

(三)违反规定披露涉及国家秘密、商业秘密的信用信息的;

(四)出具虚假的信用报告或者信用评估报告的;

(五)因疏于防范和管理造成信用信息数据库被非法入侵,致使信用信息泄露的。

第五十二条 征信机构、信用评估机构工作人员有下列行为之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构给予警告,可并处1000元以上1万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)虚构、篡改信用信息的;

(二)擅自披露知悉的信用信息的。

第五十三条 信用信息提供人故意向征信机构、信用评估机构提供虚假信用信息的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构处以1000元以上5000元以下的罚款。

第五十四条 被征信人、被评估人故意向征信机构、信用评估机构提供自身的虚假信用信息的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构处以3000元以上1万元以下的罚款。

第五十五条 信用信息使用人有下列情形之一的,由省信用综合监管机构或者其依法委托的机构处以3000元以上1万元以下的罚款:

(一)提供虚假身份或者虚假信息使用目的的;

(二)违法使用、披露所获得的信用信息的。

第五十六条 行政机关工作人员虚构、篡改信用信息,或者擅自提供、披露知悉的信用信息的,依照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十七条 信用活动当事人侵犯他人民事权利,给他人造成损害的,依法承担民事责任。



第六章 附 则



第五十八条 本规定实施前已依法登记设立的信用评估机构,应当在本规定实施之日起30日内,向省信用综合监管机构办理备案手续。

第五十九条 资信调查机构、信用管理咨询服务机构等专业信用信息服务机构,参照适用本规定关于信用评估机构的规定。

第六十条 本规定具体应用中的问题,由省信用综合监管机构负责解释。

第六十一条 本规定自2006年3月1日起施行。


西安市水资源管理办法(2004年)

陕西省西安市人民政府


西安市水资源管理办法

西安市人民政府令 第 43 号

《关于修改〈西安市水资源管理办法〉的决定》已经市人民政府2004年6月4日第51次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

市 长 孙清云

2004年8月15日



(2002年11月13日市人民政府发布 根据市人民政府2004年8月15日《关于修改〈西安市水资源管理办法〉的决定》修正)



第一条 为适应社会经济发展和人民生活的需要,合理开发利用和保护水资源,充分发挥水资源的综合效益,根据《中华人民共和国水法》、国务院《取水许可制度实施办法》和《陕西省水资源管理条例》的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内开发、利用、保护和管理水资源,必须遵守本办法。
第三条 本办法所称水资源是指地表水以及包括地热水、矿泉水在内的各种类型的地下水。
第四条 水资源属于国家所有。未经批准,任何单位和个人不得擅自开发利用水资源。
单位和个人依法取得的水资源使用权及其他合法权益,受法律保护。
第五条 水资源的开发、利用、保护和管理,必须做到全面规划,统筹安排,合理开发,综合利用,有效保护,厉行节约,为社会经济发展和人民生活提供服务。
第六条 市水行政管理部门负责全市水资源的统一管理和保护。
新城、碑林、莲湖、雁塔、未央、灞桥区行政区域内的水资源,由市水行政管理部门直接管理。市辖县及阎良区、长安区、临潼区的水行政管理部门负责本行政区域内的水资源管理。
第七条 开发利用水资源,应当在水资源综合考察和评价的基础上,按流域或区域编制综合规划和专业规划。
全市的水资源开发利用综合规划及浐河、灞河、沣河、黑河、涝河的流域综合规划,由市水行政管理部门会同市规划等有关行政管理部门和有关区县政府编制,报市人民政府批准,并报省水行政管理部门备案;其他河流或区域的综合规划由区县水行政管理部门会同规划等有关行政管理部门编制,报区县人民政府批准,并报市水行政管理部门备案。
专业规划,由市、区县有关行政管理部门编制,报同级人民政府批准。
第八条 开发利用水资源应当坚持开源与节流并重、节流优先的原则。工业用水应采取重复利用的措施,提高水的重复利用率,将重复用水纳入用水计划。农业用水,应努力发展节水灌溉,提高灌溉水的利用系数。生活等用水,应推广节水器具,抑制跑、冒、滴、漏,推行中水利用。对地下热水,应加强用水计划管理,通过超计划用水加价收取水资源费的办法促进节约使用。
第九条 任何单位和个人开发利用水资源,不得损害公共利益和他人合法权益。
兴建开发利用水资源工程,涉及其他地区和行业的,建设单位应征求有关地区和部门的意见。
在跨区县的河道和区县界河两岸外侧一公里范围内,未经有关各方面达成协议或者市水行政管理部门批准,不得单方面修建和批准修建排水、阻水、引水、蓄水等工程。
第十条 对地表水的开发利用,应充分考虑上下游、左右岸等各种利益关系,兼顾城乡生活用水、农业用水、工业用水和环境用水。
第十一条 对地下水的开发利用,应采补平衡,首先考虑环境保护,防止地质灾害发生和扩大。在地下水超采区,应严格控制开采,保护地下水资源。在没有回灌措施的地下水严重超采区,应封停单位自备井,严禁取水。
第十二条 对深层地下热水的开发,应严格限量,加强监督管理。在临潼骊山风景区,不得再扩大地下热水取水量;在市区二环路以内,严格控制地热水的开发;在其他区域开发利用地下热水,也应严格按照科学的规划布井,防止井间取水相互影响。严禁地下热水与可饮用地下水混采,防止污染水源。
第十三条 跨区县的河道水量分配方案和水工程的水量调配方案,由市水行政管理部门制定,报市人民政府批准后执行。
第十四条 对直接从河流、湖泊或地下取水的,实行取水许可制度,具体办法按国务院及省、市取水许可规定办理。
第十五条 新建、改建、扩建的建设项目需要申请取水或者增加取水量的,必须向水行政管理部门提出取水许可预申请和申请。取水许可预申请经水行政管理部门签署意见后,项目审批单位方可审批立项。
第十六条 有下列情形之一者,水行政管理部门可以对用水户的取水量进行限制、调整或停止取水:
(一)自然原因使水源供水能力减少;
(二) 社会总的取水量增加,且无法在近期内另获取新的水源;
(三)地下水严重超采或者因开采地下水发生地面沉降;
(四)因生产原因发生用水变化;
(五)其他特殊情况。
第十七条 直接取用地表水以及包括地热水、矿泉水在内的各种类型的地下水的单位和个人,必须按取水量向水行政管理部门缴纳水资源费。
按国家规定免于或不需要申请取水许可的,免收水资源费。
征收的水资源费由财政列收列支,用于水资源的开发、利用、管理和保护,不得挪作他用。
第十八条 开发利用水资源发生的水事纠纷,应本着互谅互让的原则协商解决。
单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷,当事人不愿通过协商、调解或者协商、调解不成的,可以请求市、区县人民政府或其授权的主管部门处理。
对市、区县人民政府或其授权的主管部门处理水事纠纷时采取的临时处置措施,当事人必须服从。水事纠纷解决之前,任何一方不得单方面改变水的现状。
区县之间发生的纠纷,协商不成的,由市人民政府处理。
第十九条 严禁一切破坏和污染水源的行为。对城乡居民生活用水,水源地应设立饮用水保护区。地表水饮用水源保护区,由市人民政府报请省人民政府划定并公布;地下水饮用水源保护区由市、区县人民政府划定并公布。
第二十条 禁止任何单位和个人利用渗井、渗坑、裂隙或溶洞等向地下排放污水。禁止用污水进行回灌。
直接向河流或水库、渠道等水工程内排污的,其排污口的设置、扩建、改建,排污单位在向环保部门申报前,必须经水行政管理部门批准同意,并承担堤防等水工程维护管理费用。
利用已建设施直接向河流或水工程内排污的单位和个人,应在规定期限内向水行政管理部门申报登记,由水行政管理部门核定其排放量。
第二十一条 在进行勘探、采矿、兴建地下工程或其他活动时,应当采取防护措施,防止污染和破坏水源。因疏干排水导致地下水位下降、枯竭或者地面塌陷对其他单位或个人生活、生产造成损失的,建设单位应采取补救措施,赔偿损失。疏出排干的符合水质标准的地下水,应加以利用。
第二十二条 违反本办法有下列行为之一的,由水行政管理部门责令其停止违法行为,采取补救措施,赔偿损失,并可按有关法律、法规、规章规定予以行政处罚。法律、法规、规章有规定的,从其规定;无具体规定的,对非经营活动,可处1000元以下罚款;对虽属经营活动而无违法所得的,可处10000元以下罚款;有违法所得的,可处30000元以下罚款:
(一) 擅自修建水工程取水的;
(二)非法转让水资源开发使用权的;
(三)违反取水规定或擅自改变取水目的的;
(四)严重超采地下水又不服从水行政管理部门封停或限量开采规定的;
(五)不按规定安装量水设施或缴纳水资源费的;
(六)用非法手段获得取水权或侵犯他人取水权的;
(七)擅自在河流、水库、渠道、排水沟内设置或改变排污口的,以及利用渗井、废旧井、渗坑、裂隙或溶洞向地下排放污水和用污水进行回灌的。
第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼,当事人逾期不申请复议或不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十四条 本办法自2002年12月15日起施行。1997年颁布的《西安市地下热水资源管理办法》同时废止。

道德与法律的嬗变
——法治与德治之历史与现实反思

马慧勇


内容摘要:法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离,二者的关系是一个历史与现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们,从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律,即善法之形成过程;法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。笔者试图通过对礼与法关系之历史考察,寻求道德与法律协调之合理内核,进而就当今社会发展中存在的道德与法律之间的矛盾略陈解决之管见。
关 键 词:礼;道德法律化;法律道德化;法治;德治 

不管法治这张天网如何恢恢,总有漏网之鱼;不管法治调整的范围多么广阔,总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说,凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。[1] 德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治与德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的,即法律与道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制,就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法,一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合,把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段,道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此,有必要考察我国古代“礼”与“法”的关系,吸收其合理内核,建立起德法并治的二元法体制。
一、中国古代道德与法律关系之考察
“德”,在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲,对己严格,与人为善,只能在不得已时才使用刑罚,而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继承和发展,一方面突出了“德”的政治意义,主要包括宽惠使民和实行仁政,认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法;一方面抬高了“德”的地位,认为“德”高于君权与法律,是行政、司法的指导方针,即主张“德主刑辅”。[2] 儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。 “礼,履也,所以事神致福”。[3] 礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关,它体现了社会中的宗法身份等级,同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍,两者互为支架。但礼的范围很难界定,它包罗万象,无所不在,既可以是个人生活的基本信仰,又可以是治理家、国的根本纲领;它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据,又是社会所有制中所包含的基本精神;它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定,另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”,“??,刑也,平之如水;??,所以触不直者去之,从去”。[4]“平之如水”,有公平、正义之义。因此要正确理解礼与法的关系,就必须将其放入中国古代这片土壤中,以中国传统的视角来审视。
(一)道德的法律化
所谓道德的法律化,主要侧重于立法过程,指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼,引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订,使礼的规范进一步系统化,礼的原则趋于法律化。“礼,经国家,定社稷,序民人,利后嗣者也。”[5]“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辩讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,?愎傩蟹ǎ?抢裢?喜恍小薄#?] “夫礼,天之经也,地之义也,民之行也”。[7]
周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲与尊尊的一致性,表现了族权与王权的统一。“事无礼则不成,国无礼则不宁”。[8] 礼与刑在性质上是相通的,在适用上是互补的,违礼即是违法,违法即是违礼,出礼入刑。但是礼与刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人,刑不上大夫”。
2、独尊儒术,德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础,以阴阳五行相辅相成之理,来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德,阴为刑;刑主杀而德主生,是故阳常居大夏,而以生育养长为事;阴常居大冬,而积于空虚不用之处,以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事,故任德教而不任刑。刑者不可任以治世,犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑,不顺于天,故先王莫之肯也”,“圣人多其爱而少其严,厚其德而减其刑”,[9]即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来,另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱,即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是:“春秋之听狱也,必本其事而原其志:志邪者不待成,首恶着罪特重,本直者其论轻。”由此可见,“春秋绝狱”的要旨是:必须根据案件事实,追究行为人的动机;动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责;首恶者从重惩治;主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的问题,但如果从一个更大的层面上看,就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一:甲有子乙以乞丙,乙后长大,而丙所成育。甲因酒色谓乙曰:汝是吾子。甲以乙本是其子,不胜其忿,自告县官。仲舒断之曰:甲生乙,不能长育,以乞丙,于义已绝矣。虽杖甲,不应坐。[10]
案例二:甲夫乙将船,会海风盛,船没溺流死亡,不得葬。四月,甲母丙即嫁甲,欲皆何论?或曰:甲夫死未葬,法无许嫁,以私为人妻,当弃市。议曰:臣愚以为,《春秋》之义,言夫人归于齐,言夫死无男,有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行,听从为顺,嫁之者归也,甲又尊者所嫁,无淫行之心,非私为人妻也。明于决事,皆无罪名,不当坐。[11]
通过春秋绝狱中的案例可看出,它在亲亲、尊尊等总的原则上与汉律是相同而且互补的,也就是说经义与律令绝不可能水火不容。所以,我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想,但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景,也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本,刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流,使体现宗法伦理关系的礼,基本上法律化了,以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来,第一,礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠,亏之者有罪,为子在于行孝,违之者必诛,大则肆诸市朝,小则终贻黜辱”[12]儒家教条,调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二,礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在,子孙别籍异财者,徒三年,子孙违反教令,供养有缺者,徒二年。第三,定罪量刑于礼以为出入。第四,礼法由互补,发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确宣布:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”
(二)法律的道德化     
以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律与道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象,中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果:一方面,道德训诫具有了法律的威势,另一方面,法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化,主要侧重于守法的过程,指的是法律主体把守法内化为一种道德义务,以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例:
案例三:吴重五家贫,妻死之时,偶不在家。同姓吴千乙兄弟与之折合,并挈其幼女以往。吴重五归来,亦幸其女有所归,置而不问。未几,吴千乙、吴千二将阿吴卖与翁七七为媳妇,吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月,取其女归家,至十一月,复嫁给李三九为妻,……阿吴既已嫁李三九,已自怀孕,他时生子合要归着。万一生产时,或有不测,则吴重五、李三九必兴词讼,不惟翁七七之家不得安迹,官司亦多事矣。当厅引上翁七七,喻以此意,亦欣然退厅,不愿理取,但乞监还财产,别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯,在赦前且免于断引,监三名备元受钱会,交还翁七七。[13]
这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷,更在于它注重当事人之间关系的调停,以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论,使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上,可以认为中国古代法律受道德原则支配,为道德精神浸染。
案例四:谢登科控戚徐有才往来其家,与女约为婚姻,并请杖杀其女。余曰:“尔女已字人乎?”曰:“未”。乃召徐至,一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放,谢以女归之。判曰:城北徐公素有美誉江南,谢女久擅其才名,既两美之相当,亦三生之凑合,况律虽明设大法,礼尤贵顺人情,嫁伯比以为妻,云夫人权衡允当,记钟建之大负我楚季革,从一而终,始乱终成,还思补救,人取我与,毕竟圆通,蠲尔嫌疑,成兹姻好。本县亦冰人也耳,其诹吉待之。[14]
此案为儿女自由恋爱引起,谢登科以女儿私订终身,违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律,而执法官却对传统礼法重新释义,“律虽明设大法,礼尤贵顺人情”,促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个问题:当时的执法者已将法律内化为道德,追求一种超法律的境界。
(三)中国古代礼与法关系嬗变的特点
纵观中国古代的“礼”与“法”的关系,道德法律化与法律道德化的嬗变过程表现出如下特点:1、儒家的“仁、义”思想是“礼”与“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位,其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律与道德发生冲突时,自汉唐始便以法律的让步来解决:法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度,公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”与“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志,同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明,经济的兴衰与法律的道德性直接相关。经济发达时期,人们对社会的道德要求较高,同时自身也表现出较高的道德水准,因此这时的法律体现着更广泛的道德。与此相反,经济萧条时期,人们的道德表现较之以前欠缺,社会总体道德水平也下降,这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”与“法”嬗变的核心。不管法律与道德谁主沉浮,二者都要以维护封建皇权为其首要考虑,这也是阶级社会道德与法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”与“法”嬗变的关键。申言之,“出礼入刑”即道德的法律化,要求道德须是符合权力阶层意志的道德;重“礼”守“法”即法律的道德化,要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。
二、道德与法律关系的法理探析
(一)道德与法律的辩证关系
道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式,是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为:
1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律,只有道德规范或宗教禁忌,或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期,随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现,与国家同时产生的而道德的产生则与人类社会的形成同步,道德是维系一个社会的最基本的规范体系,没有道德规范,整个社会就会分崩离析。
2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范,它具有明确的内容,通常要以各种法律渊源的形式表现出来,如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中,并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字,内容比较原则、抽象、模糊。
3、调整范围不尽相同。从深度上看,道德不仅调整人们的外部行为,还调整人们的动机和内心活动,它要求人们根据高尚的意图而行为,要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错,但如果没有违法行为存在,法律并不惩罚主观过错本身,即不存在“思想犯”;从广度上看,由法律调整的,一般也由道德调整。当然,也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断,如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域,法律的指导观念是便利与效率,而非道德。
4、作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的;而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5、内容不同。法律是以权利义务为内容的,一般要求权利义务对等,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务,并不要求对等的权利。比如说,面对一个落水者,道德要求你有救人的义务,却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,自人类进入文明社会以来,任何社会在建立与维持秩序时,都不能不同时借助于这两种手段,只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在:
1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类:第一类是社会有序化要求的道德,即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”,如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等;第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则,如博爱、无私等。其中,第一类道德通常上升为法律,通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德,一般不宜转化为法律,否则就会混淆法律与道德,结果是“法将不法,德将不德”。[15]法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价,对于提倡什么、反对什么,有一个统一的标准;而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2、道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。第一,法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二,道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政,徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。第三,道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的,或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的,道德调整就起了补充作用。
3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之,法律与道德是相互区别的,不能相互替代、混为一谈,也不可偏废,所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷;同时,法律与道德又是相互联系的,在功能上是互补的,都是社会调控的重要手段,这就使得德法并治模式有了可能。
(二)道德与法律的嬗变
法律与道德因存在差别而有不可调合之矛盾,同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。
道德法律化使社会规范系统中道德与法律的结构趋于合理,以实现系统本身的功能优化。首先,通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求,合同法确认交易活动中的诚实信用原则,尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映,以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义,等等,无一不是道德法律化的表现。第二,使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法,即典型意义上的法,指一国立法机关通过一定的程序制定的,并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的,在特定地域、社会关系网络内发挥作用的地方性规范。民间法一般不见诸文字,而且是零散的。在一定意义上讲,民间法是一定地区道德的泛化、规范化,是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少,民间法与道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力,并往往交织在一起而难以区分。所以,国家法与民间法的关系,也能折射出法律与道德的关系。第三,通过监督保障机制保护文明道德行为,禁止不文明不道德行为。总之,道德法律化是进行法制改革的基础,是实现法治的桥梁。
法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神;良法即善法、符合人类良知与正义道德的法律。称之为良法的法,也即法律道德化后的法律,至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础,失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理,最终会被人类所唾弃。[16]法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家,其法律中体现的道德规范便越多。可以说,一个国家的法制是否完善和健全,主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。[17]使法律与道德的精神一致起来,使法律得到道德的有力支撑,让法律精神深入到人们的心灵,成为人们的信念,同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律,才能使法律获得普遍性和权威性,建立法治才有可能。