高等教育信息化中版权的探讨

季任天 ，于俊嶙


【摘 要】高等教育正处在信息化的进程中，高等教育信息化使高等教育进入了一个崭新的时代。在高等教育信息化中，不可避免地遇到版权问题，特别是建设数字图书馆和开展现代远程教育于版权问题息息相关。本文就以数字图书馆和现代远程教育为重点讨论高等教育信息化中有关版权问题。
【关键词】高等教育；信息化；版权


全球信息化时代和知识经济时代的到来，信息成为人类社会最重要的战略资源和生产资料（信息与物质、能源并称人类社会发展的三大资源）。信息化是当今世界经济和社会发展的大趋势，世界各国都把发展信息技术作为新世纪社会和经济发展的重大战略目标，把信息技术视为经济发展的制高点，因此纷纷加快发展本国的信息技术产业，力图使本国在世界经济竞争中保持领先地位。

1、高等教育信息化与版权的密切联系
信息技术的发展对世界各国的教育特别是高等教育提出了严峻的挑战，同时也提供了难得的机遇。这就促使世界各国教育机构或组织改变教育管理和发展战略，改变教育的方方面面，各国的教育特别是高等教育正在发生一场史无前例的革命性变革。在人口众多、师资匮乏、交通不便、教育资金短缺、大学入学率大大偏低的中国，促进信息技术在高等教育中的应用，特别是发展远程教育具有现实意义，是中国高等教育实现跨越式发展的最有效、最现实的选择。
信息技术在高等教育中的应用，就是实现高等教育信息化。高等教育信息化就是以数字化信息为基础，以计算机技术和网络系统为依托，支持高等教育教学和管理信息流，实现教育、教学、科研、管理、技术服务等信息的收集、处理、整合、存储、传输、应用，使教学资源得到充分优化利用。高等教育信息化可以实现各级高等教育管理部门的办公自动化，通过网络对教育综合信息以及学生、教工、教学改革、教育科研、基本建设、财务、招生录取、远程教育等各类信息进行高效率的收集、统计与分析，各职能部门可以根据自己特定的权限和要求随时对有关信息进行检索、修改并打印出

【收稿日期】2001-02-19
【作者简介】季任天（1972-），男，浙江台州人，讲师

相关报表。高等教育信息化系统可以使提供的信息准确充分，提高决策质量；可以缩短信息的流通时间，提高工作效率。
现代高等教育信息化的发展正呈现四大趋势：（1）高等教育资源更新化；（2）高等教育过程终身化；（3）高等教育职能社会化；（4）高等教育行业产业化。
高等教育信息化包括在校教育的信息化和远程教育的信息化。其中在校教育的信息化包括校园网络建设、数字图书馆建设、教育管理信息系统（EMIS）建设等重要环节。高等教育信息化过程的各个环节中，信息的收集和应用，或者说是高等教育信息系统的输入与输出与版权关系比较紧密。
在高等教育信息系统输入时，对于无著作权的信息不存在版权许可问题，但高等教育信息系统特别是其中的数字化图书馆需要收集处理有著作权的作品信息，这时就存在版权许可问题。
在高等教育信息系统输出时，特别是在进行远程教学时，使用其提供的信息是否属于对版权作品的合理使用情况，另外还有对高等教育信息系统内数据库的版权保护问题。

2 数字图书馆建设中版权问题
2.1 数字图书馆、数字化技术与数据库
图书馆保存和提供人类文化、科研、学术成果，在保护国家资源、民族文化方面起到不可替代的作用，而大学图书馆还对高等教育起到信息支撑基础的作用。与传统图书馆不同，数字图书馆依网络技术和数字技术而生存，并将成为网络社会的重要成员。
数字化技术是依靠计算机技术把一定形式，如文本、数值、图形（含单色的或彩色的）、图像（含静止的和活动的）和声音等信息输入计算机系统并转换为二进制数字（0和1两个数字）组成的编码即数字化作品，以对它们进行组织、加工、储存、采用数字传输技术加以传送，并可在需要时把这些数字化了的信息再还原成文本、数值。图形、图像、声音等原来信息形式的技术。
数字图书馆建设的核心是建立各种各样便于进行计算机检索的资源库即数据库。数据库指可应用的许多相关的资料的储存集合，其最大功能在于，将复杂冗长的资料依一定方法归纳、收集，使提取时能直接存取。数据库所积累的资料，其范围非常广泛，包括学术论文、文学作品、新闻报道、自然科学实验资料，经济情报资料、各种工商业活动的信息、交通运输状况、股票指数及行情、财务资料、法令判例、政府机关公文等等。
2.2 版权许可问题
数字技术给版权法带来全面而深刻的冲击。就作品复制的精确和近乎完美，作品加工的无与伦比，作品存储的惊人容量，作品传输的迅捷、廉价、方便而言，数字技术在版权法的历史上的地位与印刷技术同等重要。也就是说，与印刷技术相比，数字技术为作品复制和传播带来的进步性，如同与手工抄写相比，印刷技术带来的进步性一样深刻和明显。
数字图书馆建设中建立数据库需要的信息分为两种：（1）有著作权的著作物；（2）无著作权的资料。前者受著作权法的保护，至于后者，本身无著作权保护。所以建设数字图书馆时除了收集处理无著作权的作品、信息以及在一定范围内合理使用之外，这些数据库的建设还要对享有著作权的作品进行收集、加工与整理，作品的数字化是对作品进行的一种特殊形式的复制使用，因此也是著作权的一部分。对已发表的作品进行数字化，会涉及到署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬的权利；对于未发表的作品，除上述这些权利外还会涉及到发表权；即使对进入共有领域作品的采集也会涉及到作品的人身权。
许多国家的著作权法都对图书馆复制作了详细限制。中国著作权法规定“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”属于合理使用，但限于为馆藏需要的少量复制，并且只允许复制本馆收藏的作品。数字图书馆要将作品数字化，显然已超出法定合理使用的范围。在现有著作权法律制度下数字图书馆的建设必须取得著作权人的许可，否则构成侵害他人作品著作权的行为；而且因为建立数据库需要的作品是极为大量的（可以形容为“海量”的），造成必须设法取得如此大量的著作权人的许可，这不但会大幅度提高数字图书馆的建设费用，而且获取“海量”的著作权许可显然是极为费时费力的，因此目前各国著作权法对图书馆使用作品的规定将使得数字图书馆的建设举步维艰，不利于图书馆在数字化环境中生存。
2.3 大量著作权许可的集中管理
数字图书馆要制作大量的数据库以提供便捷的计算机检索，不论是以光盘形式还是以在线服务形式都必须获得版权许可，而且是作品使用权的“海量许可”。
针对著作权大量的权利使用问题，解决的最佳途径是实行版权许可的集体管理。各国通过针对不同类型作品的各种著作权集体管理机构进行著作权的集中管理，例如：（1）由征收团体统一征收定额税金并分配给登记的著作权持有者；（2）通过作为非营利团体的著作权处理中心，向作品使用者和作者、出版者提供集中复制许可和使用费支付服务。（3）通过权利管理信息进行版权使用控制；（4）通过版权管理机构统一征收费用分配给所有版权持有者。
我国目前著作权集体管理制度尚不完善，在1998年2月以前，只有一家著作权集体管理机构即中国音乐著作权协会，对于文字作品、美术作品、声像作品、计算机软件作品等都没有专门的著作权集体管理机构。直至1998年2月成立的中国版权保护中心，其中有版权代理和版权集体管理、报酬收转等职责，对著作权集体管理涉及的作品形式也比较宽泛，但具体管理办法尚未完善。如何加强对著作权的集体管理对数字图书馆建设是一个关键。

3 现代远程教育中版权问题
3.1 现代远程教育
远程教育（Distance Education）也称远程学习（Distance Learning），它是相对于传统面对面的学校教育而言的。第一代远程教育是函授教育，通过印刷品的邮寄来实现的；第二代远程教育是广播电视教育，通过广播、电视录像等模拟信号的传播来实现的；第三代远程教育即现代远程教育则是利用计算机网络技术和多媒体数字技术，实时传送多媒体的音频／视频／数据等信息，进行实时可视的、交互式远程教学，是集语音、图像、数据于一体的交互式教学模式。现代远程教育突破了学习时空的局限、传统校园的围墙，革新了教学模式，有利于教育的资源共享，提高教育效率和效益。它应该实现以下几项功能：课程学习；远程考试；远程讨论与交流；教务教学管理。
3.2 现代远程教育中对作品的合理使用
现代远程教育中对作品的合理使用是主要表现在为教学而使用作品。我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》都规定为课堂教学可以少量复制包括计算机软件在内的各种作品。但是现代远程教学涉及网上传播，它在网上“虚拟课堂”中可能发生大量的复制，与目前的版权法形成了冲突。
网上远程教学将成为今后教学的主要手段之一。将现行著作权法有关课堂教学的合理使用的规定扩展到网络教学上是可行的，也是合理的。但也必须对网络教学作一定限制，限制合理使用的权利只限于网络浏览，采取技术措施防止打印和下载（这相当于校园教学中教师在黑板上的版书，学生可以观看，但无法直接、快速地复制）。而且应允许大学的数字图书馆就电子版本在网上提供浏览服务，就像目前图书馆珍藏本也可以有限制的出借一样。
现代远程教育在进行网络教学时必须注意采取有效的技术措施，如要求上课登记、设置密码等。由于技术措施的局限性，不能绝对保证提供的作品只会被具有正当学生身份进行合理使用，但只要远程教育机构已经采取了正常的技术措施，就已经尽到了防止侵犯著作权的注意义务。
3.3 现代远程教育中数据库的版权保护
数据库建设过程存在 “海量”作品收集的“海量” 著作权许可问题；而当数据库进入运行使用阶段特别是运用于远程教学时，又要加强对数据库的保护。
对数据库的保护渠道很多，国际上已有的做法有以下几种：（1）著作权法保护；（2）合同法保护；（3）反不正当竞争法保护；（4）民法保护；（5）专门法保护。
由于数据库的表现形式更像著作权法中的汇编作品，所以对数据库的保护首先考虑是否可以获得著作权法保护。按照我国著作权法实施条例第五条第十一、第十二项以及《实施著作权国际公约的规定》第八条，可以将数据库按编辑作品来看待，也就是说，数据库可以是原创的“独立作品”，也可以是编辑作品。按照作品的构成要件，数据库能否受到保护，关键是看其是否具有独创性。投资多、信息量大、利用价值高的数据库若无独创性还是不能够成为作品。
由各自本身独立且具有版权的作品集合而成的数据库，若事先取得这些作品权利人的许可，数据库的作者对该数据库的整体拥有版权，但各个组成部分的版权归属不改变。
刑法第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这一规定实际包含了三层意思：其一，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，但并不意味着对所有“极其严重”的罪行都应当适用死刑；其二，即使是“罪行极其严重”的犯罪分子，如果不具备“应当判处死刑”的条件，绝不可以对之适用死刑；其三，犯罪分子即使符合“应当判处死刑”的条件，如果属于“不是必须立即执行的”，可以判处“死刑缓期二年执行”。上述三层次的要求相互配合形成了我国死刑的适用标准，从近年来一些案件的处理看，仍有必要从理论上对上述规定再探讨，进一步统一认识。

　　一、关于“罪行极其严重”

　　“罪行极其严重”是死刑适用的实质条件。尽管立法规定在字面意义上似只强调行为的客观危害，但在理解上必须从主客观两方面进行。所谓罪行极其严重，既指犯罪行为对国家、社会和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣，同时也指行为人具有极其严重的主观恶性。客观危害特别严重和主观恶性特别恶劣是互相独立、互相统一的判断罪行是否极其严重的两个方面，两者不能割裂，不能单独作为判断标准。客观危害虽然特别严重，但只要其主观恶性不大，或者说即使犯罪人的主观恶性特别恶劣，但只要其客观危害不算特别严重，就不应判处死刑，尤其不应判处死刑立即执行。

　　从实践看，人们所说某一犯罪行为不太严重、比较严重、严重、非常严重、极其严重，都是在对不同的情形进行比较后得出的结论。所以，“罪行极其严重”的判定，需要经过比较加以确定。笔者认为，在评判“罪行极其严重”而进行比较时，应注意做以下几方面工作：

　　1.历史比较，即将所要评判的犯罪和以往被判处死刑的犯罪进行比较，确保可能判处死刑的犯罪的严重程度不低于以往判处死刑的犯罪的严重程度。进行历史比较的目的，主要是避免随意降低死刑适用标准，导致死刑适用出现大起大落，同时也为了进一步严格死刑适用。

　　2.地区比较，即将所审理的案件与其他地区判处死刑的案件进行量刑平衡，确保适用死刑的案件，在全国范围内考察，罪行都是极其严重的，以此消除各地区间适用标准的差异，促进不同地区间死刑适用的均衡和统一。

　　3.同种罪的个案比较，即将同时决定适用死刑的同一性质的不同个案进行比较。死刑核准工作已由最高人民法院统一进行，且各地法院也大都有将死刑案件集中执行的做法，故可以将同时决定适用死刑的同种犯罪的不同个案进行比较，以确保适用死刑的案件，都是在考虑适用死刑的案件中，罪行最为严重的。

　　4.异种罪的个案比较，即将侵犯相同或类似客体的犯罪行为进行比较，如绑架行为和抢劫行为之间比较，同属危害公共安全的放火、爆炸等犯罪行为的比较等，力求不同性质的犯罪的死刑适用标准，能够相对地保持一致。

　　5.同案的被告人比较，即在共同犯罪中，如果考虑对数个被告人适用死刑，应当将该数个被告人的罪行进行比较，一般只对其中罪行最为严重的被告人适用死刑。

　　概言之，认定“罪行极其严重”，在综合考察犯罪行为的客观危害和犯罪人的主观恶性的基础上，从“极其严重”角度，应当是在对全国的不同地区、不同时期、不同性质的犯罪行为、同种性质的不同个案、共同犯罪中的不同被告人的罪行进行比较后，认为是社会危害最为严重的。

　　二、关于“应当判处死刑”

　　从立法看，刑法已将可以判处死刑的犯罪极其严重情节规定的较为具体，并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。所谓应当判处死刑，是指行为在构成“极其严重”的罪行的前提下，因符合法定的情形而应当对行为人判处死刑。“罪行极其严重”与“应当判处死刑”是两个不同层次的概念，前者表明“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，但是对这种犯罪分子不一定都要判处死刑；后者表明犯罪分子所犯罪行虽然极其严重，但是对其判处死刑还必须具有相应的从重处罚情节。

　　从刑法分则条文看，某一犯罪行为在构成“极其严重”的罪行的前提下，符合以下三种情形才能对犯罪分子适用死刑：一是行为人所犯罪行已经构成法定刑为绝对确定死刑之罪，并且不具有法定减轻处罚情节的情形；二是行为人所犯罪行已构成法定刑中挂有死刑之罪，同时具有法定从重处罚情节或者多个从重处罚情节的情形；三是行为人所犯罪行已构成刑法第一百零三条和第四百三十三条规定的“可以判处死刑”之罪，不但“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”，而且还具有其他从重处罚情节的情形。由此可见，一定量刑情节的有无对于认定是否“应当判处死刑”，具有至关重要的意义。

　　按照笔者的理解，对罪行极其严重的犯罪分子判处死刑，应当具有相应的从重处罚情节，并排除减轻处罚情节；如果具有从轻处罚情节，则该情节应显著轻微，不足以对抗从重处罚情节，不足以对行为人从轻处罚，从而依法应当判处死刑。所以，在是否为“应当判处死刑”的认定上，应全面考察案件所具有的各种情节，并针对不同情况，综合分析，审慎判断。

　　1.犯法定刑为绝对确定死刑之罪，只有在案件没有任何法定减轻处罚情节的条件下，才能对犯罪分子判处死刑；如果案件具有法定减轻处罚情节，就不应对之适用死刑。

　　2.除了个别法定刑为绝对确定死刑之罪外，如果对犯罪分子适用死刑，就应当具备相应的从重处罚情节；如果不具备相应的从重处罚情节，一般不能适用死刑。

　　3.如果犯罪分子具备了相应的从宽处罚情节，特别是法定的从宽处罚情节，原则上不判处死刑立即执行；只有在从轻处罚情节显著轻微，不足以对行为人从轻处罚时，才能适用死刑立即执行。如果具备法定减轻处罚情节，则一律不得适用死刑。

　　三、关于“不是必须立即执行的”

　　从刑法第四十八条第一款规定看，所谓“不是必须立即执行的”，是指犯罪分子在罪行极其严重并且应当判处死刑的前提下，还具有从轻处罚情节的情形。也就是说，适用“死缓”的犯罪分子首先必须罪行极其严重和依法应当判处死刑，只不过是因为具有某些从轻处罚情节而可以不立即执行死刑。刑法对应当判处死刑的犯罪有明文规定，但是对于哪些属于“不是必须立即执行”的情况没有明确描述。学界在探讨此问题时也基本持经验立场，即从审判实践经验的角度对有关情况加以综合和归纳，理论上的研讨明显不足。

　　在笔者看来，所谓“不是必须立即执行”的情况，其实质上就是案件所现实具有的从轻处罚情节。并且，在同一案件中，这种从轻处罚情节，是指与“应当判处死刑”的从重处罚情节同时并存的从轻处罚情节，只不过它的重要性相对地（而不是显著地）弱于或数量少于前者而已。详言之，对于法定刑为绝对确定死刑之罪来说，犯罪分子具有的从轻处罚情节，依法虽然不能对抗死刑的适用，但它却是适用“死缓”的理由和依据；而对于法定刑为相对确定死刑（即法定刑中挂有死刑）之罪来说，如果案件不具有从重处罚情节，或者只具有从轻或减轻处罚情节，都不能对犯罪分子适用死刑，当然也就谈不上适用“死缓”的问题。除法定刑为绝对确定死刑之罪外，适用“死缓”的案件，只能是罪行极其严重并且既有从重处罚情节又有从轻处罚情节的案件。对于单纯具有从宽处罚情节的案件，依照法律根本就不能适用死刑；如果犯罪分子被判处死刑，也就意味着案件必然存在着从重处罚情节。

　　因此，认定“不是必须立即执行的”的依据，就是与从重处罚情节并存的从轻处罚情节。也就是说，从定量分析的角度，对罪行极其严重的犯罪分子，只有在从重处罚情节的分量或数量，相对重于或者多于从宽处罚情节的场合，才会发生“应当判处死刑”而又“不是必须立即执行的”问题。所以，同从重处罚情节并存的从轻处罚情节，是宣告“死缓”的唯一根据。正因为存在从宽处罚情节和从重处罚情节并存的情况，法官在裁量刑罚时应在对量刑情节进行定性分析的基础上引入定量分析，即在对量刑情节的性质及其法律意义进行综合衡量的基础上，理性评价每个量刑情节对处罚轻重的影响力，做到心中有“数”，从而依法、科学、公正地量刑。


（作者系中国应用法学研究所博士后）