劳务派遣合同应当如何明确责任


北京德恒（成都）律师事务所
彭育波律师
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国家对“劳务派遣制”在2008年1月1日实施的《劳动合同法》中第一次予以了明文规定，并且在之后的《劳动合同法实施条例》等规定中予以了进一步说明，就派遣员工、派遣单位以及用人单位之间的法律关系进行了比较明确的阐释，但是，实践中却出现了因员工系派遣制，而无法明确刑案中受害主体，进而影响到定罪与审判的问题：
张某系A公司派遣至B公司工作的员工，A在派遣张某到B工作时，与张某签订了《劳动合同书》，明文规定A派遣张某至B处从事业务员的工作，并且应当遵守B的相关规定；之后，A与B也签订了关于派遣费用支付问题的协议，但是B却没有和张某签订任何的书面文件。张某在B处工作后，利用职务便利，侵吞了B公司14万余元的货款后逃之夭夭。案件到司法机关后，在诈骗罪还是职务侵占罪的认定上出现了争议，主要是对受害主体认定不清，即：张某实际是卷走的B的钱，那么B才是受害者；如果B是受害者，但是其与张某又没有相关的用工协议，仅仅依靠A和张某签订的《劳动合同书》，并不能证明张某实际与B发生了用工关系，那么B应该作为诈骗犯罪的受害主体；但由于工资是A支付给张某的，并且社保也是A为其购买的，实际上B也在相应的派遣费用上对张某造成的损失进行了提前的扣除，那么A是否才是这个职务侵占犯罪案件的受害主体呢？于是，这个案件在司法机关看来就分成了两种观点。
第一种观点认为：A由于在张某卷走B公司的货款这件事上没有相应证据证明应该由A来承担责任，因此其不是受害者，案件应当定性为诈骗罪；另一种观点则认为：A将张某派遣至B处工作，并且A和B以协议的形式明确了这种用工方式是劳务派遣，同时，B已经在事情发生后从应当支付给A的劳务派遣费中扣除了这些损失，债权债务关系现在就全部转移给了A，因此，张某应当以职务侵占犯罪案件定罪量刑。
笔者暂时对以上两种观点是否正确与否不予置评，但是认为导致出现以上两种观点原因是：A、B、张某三方在订立劳务派遣合同时，就没有将三方的法律关系完全约定清楚，所以会出现此罪与彼罪的争论。张某由A派到B处从事工作后，B没有对张某具体安排他做什么，具体负责哪一块，应该承担什么样的责任与风险进行书面的约定；在A与B的协议中仅仅约定了派遣费用的支付问题，而没有约定如果A派遣的员工对B的财产造成损失应当怎么处理的问题，所以在张某出现犯罪行为后，到底应该是A作为受害者还是B作为受害者就不能完全明了。
为了在今后涉及劳务派遣的案件中尽量减少因责任主体约定不明产生的瑕疵，笔者建议：首先应当由派遣单位与员工签订劳动合同，明确因劳动关系产生的权利义务；其次，员工应当与用工单位签订用工协议，进一步明确这名员工在用人单位具体的工作职责，工作内容，以及造成损失后应当怎样承担责任的问题，必要时还需要将相应的管理制度形成书面文件由员工签字确认；再次，由用人单位与派遣单位签订派遣协议，约定的内容不仅应当包括如何支付派遣费用，还应当包括被派遣员工出现损害用人单位利益的情况后如何追偿的问题，特别建议将所有追偿的权利交由派遣单位统一行使，而因被派遣员工出现损失则由派遣单位先垫付给用工单位，或者以用工单位授权派遣单位全权处理的方式开具授权委托书。这样，所有由派遣员工造成的损失实际都应当由派遣公司作为受害者（授权人）追偿，因此，不论是在法律关系上还是之后可能出现的劳动仲裁、诉讼中，派遣单位均占有主动地位，再不会出现如上案例中因受害主体理不清导致案件在定罪上的分歧了。

云南省人大常委会


云南省风景名胜区管理条例
云南省人大常委会


（1996年5月27日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1996年5月27日公布 1996年8月1日起施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 设立和规划
第三章 保 护
第四章 建 设
第五章 管 理
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为严格保护、统一管理、合理开发和永续利用风景名胜资源，加快风景名胜区的建设，促进经济和社会发展，根据有关法律、法规，结合云南实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于我省行政区域内各级各类风景名胜区。
第三条 本条例所称风景名胜区，是指风景名胜资源较为集中、由若干景区构成、环境优美、具有一定规模、经县级以上人民政府审定命名并划定范围、供游览、观赏或者进行科学文化活动的地区。
本条例所称的风景名胜资源，是指具有观赏、文化或者科学价值的自然景物和人文景物。
第四条 风景名胜区景区内不得设立各类开发区、度假区等。本条例施行前已设立的开发区、度假区与风景名胜区景区交叉的区域和设在风景名胜区内的各类公园、游乐园等，执行本条例及风景名胜区管理的有关法律、法规。
风景名胜区与自然保护区及文物保护单位等交叉的区域，由县级以上人民政府统一规划，明确职责分工，做好管理工作。

第五条 县级以上人民政府应当加强对风景名胜区管理工作的领导。
省建设行政主管部门主管全省风景名胜区工作；地、州、市、县建设行政主管部门按照本条例规定的职责主管本行政区域内的风景名胜区工作。
旅游、文化、宗教、交通、工商、公安、农林、水利、环保、土地等部门按照各自的职责，配合建设行政主管部门和风景名胜区管理机构做好风景名胜区管理工作。
第六条 风景名胜区或者景区应当设立统一的管理机构，行使本条例规定和县级以上人民政府授予的管理职能，全面负责风景名胜区或者景区的规划、保护、利用和建设，接受建设行政主管部门的管理和指导。
第七条 对在风景名胜区的保护、规划、建设和管理工作中成绩显著的单位和个人，由县级以上人民政府或者建设行政主管部门给予表彰、奖励。

第二章 设立和规划
第八条 设立风景名胜区，应当先进行风景名胜资源调查、评价，确定其资源状况、特点及价值。
风景名胜区依照国家有关规定，按其景物的观赏、文化、科学价值和环境质量、规模大小等，划分为三级：国家重点风景名胜区，省级风景名胜区，市、县级风景名胜区。
第九条 风景名胜资源的调查、评价由建设行政主管部门组织。国家重点风景名胜区、省级风景名胜区和市、县级风景名胜区按国家和省的有关规定进行审定和公布。
风景名胜区经审定公布后，因情况变化，需要升级的，按照规定的程序重新审定；应当降级或者撤销的，由建设行政主管部门提请原审定机关批准。
第十条 风景名胜区经审定公布后，应当及时编制规划。风景名胜区规划分为总体规划和详细规划。
编制风景名胜区规划，应当由具有相应规划设计资质的单位承担。风景名胜区规划按国家和省的有关规定组织技术鉴定和审批。
第十一条 经批准的风景名胜区规划，必须严格执行，任何单位和个人不得擅自变更。确需变更的，须按规定程序另行报批。

第三章 保 护
第十二条 风景名胜区应当保持其原有自然和历史风貌。
风景名胜区管理机构应当配备专门人员，健全保护制度，落实保护措施。在风景名胜区景区入口处和有关景点，应当设置保护说明和标牌。
风景名胜区内的所有单位、居民和进入风景名胜区的游人，都必须遵守风景名胜区的各项管理规定，爱护景物、设施，保护环境，不得破坏风景名胜资源或者任意改变其形态。
第十三条 风景名胜景区及其外围地带，按其景观价值和保护需要，以各游览景区为核心，实行三级保护。
（一）一级保护区为核心保护区，是指直接供人游览、观赏的各游览区域以及需要进行特别保护的其他区域。
（二）二级保护区为景观保护区，是指风景名胜区范围以内、一级保护区范围以外的区域。
（三）三级保护区为外围保护区。
一、二、三级保护区范围由所在市、县人民政府依据批准的风景名胜区规划界定，并树立界桩标明。
第十四条 属国家所有的风景名胜资源及其景区土地不得以任何名义和方式出让或者变相出让。
建在风景名胜区内、影响风景名胜资源保护的单位和设施，应当在规定的期限内迁出。
第十五条 风景名胜区应当建立健全植树绿化、封山育林、护林防火和防治林木病虫害的规章制度，保护好植物生态环境。
禁止采伐风景名胜区内的林木。确需间伐更新的，须经风景名胜区管理机构同意，并按规定办理批准手续。
风景名胜区内的古树名木经调查鉴定后，应当登记造册，建立档案，设置保护说明，严加保护，严禁砍伐、移植。
在风景名胜区景区内采集标本、野生药材等，须经风景名胜区管理机构同意，按规定办理有关手续后，方能定点限量采集，并不得损坏林木和景观。
第十六条 风景名胜区内的水源、水体应当严加保护，禁止污染和过度利用；禁止围、填、堵、塞水面和围湖造田。
风景名胜区的地形地貌应当严加保护。在一、二级保护的区域内，禁止开山采石、挖沙取土和葬坟。风景名胜区景区内的工程建设，禁止就地取用建筑材料。
第十七条 风景名胜区内的动物及其栖息地应当严加保护。禁止伤害或者捕杀受保护的野生动物。
未经检疫合格的动植物，禁止引入风景名胜区。

第四章 建 设
第十八条 风景名胜资源应当在严格保护的前提下合理开发。风景名胜区的各项建设活动必须按经批准的风景名胜区规划进行。
在风景名胜区及其外围保护区进行建设活动，必须采取有效措施，保护景物和环境。工程竣工后，必须及时清理场地，进行绿化，恢复环境原貌。
鼓励合作开发风景名胜资源，保护投资者的合法权益。
第十九条 风景名胜区规划批准前，不得在风景名胜区内建设永久性设施。需要建设的临时建筑物和设施，必须经建设行政主管部门批准。因实施风景名胜区规划以及因保护、建设、管理需要拆除临时建筑物或者设施时，建设单位或者使用者必须在规定的期限内无条件拆除，所需费用
自行负担。
风景名胜区设立前已有的建筑物或者设施，凡不符合规划、污染环境、破坏景观景物、妨碍游览活动的，必须在规定的期限内拆除或者迁出。
第二十条 不得在风景名胜区内建设与风景、游览无关或者破坏景观、污染环境、妨碍游览的设施。
一级保护区内除建设景点和少数游览设施外，禁止建设其他设施。确需修建车行道和索道的，应当保护原地形地貌，与景观和周围环境相协调。
二级保护区内禁止建设与风景和游览无关的设施。
三级保护区内禁止建设污染、破坏环境的设施。
第二十一条 风景名胜区内的新建、改建、扩建项目，除按规定办理手续外，还必须申办《风景名胜区建设许可证》。

申办《风景名胜区建设许可证》，由建设单位持有关批准文件，向风景名胜区管理机构提出申请，经审查同意后，按下列权限办理：
（一）国家重点风景名胜区和省级风景名胜区的一级保护区内的建设项目以及其他特殊建设项目，由省建设行政主管部门核发《风景名胜区建设许可证》；
（二）省级风景名胜区的二、三级保护区内的建设项目，由地、州、市建设行政主管部门核发《风景名胜区建设许可证》，并报省建设行政主管部门备案。
建设行政主管部门在收到《风景名胜区建设许可证》申请报告及有关材料后，应当在一个月内给予答复。
《风景名胜区建设许可证》由省建设行政主管部门统一印制。

第五章 管 理
第二十二条 县级以上建设行政主管部门在同级人民政府领导下管理风景名胜区工作的主要职责是：
（一）宣传并组织实施风景名胜区管理的有关法律、法规；
（二）组织风景名胜资源调查、评价和风景名胜区申报列级；组织编制、鉴定及按规定权限审批风景名胜区规划；
（三）监督、检查风景名胜区的保护、开发、建设和管理工作；
（四）核发《风景名胜区建设许可证》；
（五）归口管理风景名胜区及其管理机构。
风景名胜区管理机构的主要职责是：
（一）宣传并执行风景名胜区管理的有关法律、法规、规章和规范性文件，制定本风景名胜区的管理制度；
（二）组织实施风景名胜区规划；
（三）对本风景名胜区内的生态环境、资源保护、开发、建设和经营活动实行统一管理；
（四）审查风景名胜区内的建设项目；
（五）核发《风景名胜区准营证》；
（六）负责负景名胜区管理人员的业务培训。
第二十三条 设在风景名胜区的所有单位，除各自业务受上级主管部门领导外，都必须服从管理机构对风景名胜区的统一规划和管理。
第二十四条 凡在风景名胜区从事商业、食宿、娱乐、专线运输等经营活动的单位和个人，须经风景名胜区管理机构同意，取得《风景名胜区准营证》后，方可办理其他手续，经批准后在风景名胜区管理机构指定的地点和划定的范围内依法从事经营活动。
风景名胜区管理机构在收到《风景名胜区准营证》申请及有关材料后，应当在20天内给予答复。
第二十五条 风景名胜区内的所有单位和个体经营者，都应当负责风景名胜区管理机构指定区域内的清扫保洁和垃圾清运处理。未按规定清扫、清运和处理的，由管理机构指定的单位有偿代为清扫、清运和处理。
设在风景名胜区水源、水体附近的接待、娱乐设施，所排废水必须进行截流处理，达到国家规定的污水排入城市下水道水质标准后方能排入下水道。
第二十六条 风景名胜资源实行有偿使用。依托风景名胜区从事各种经营活动的单位和个人，应当交纳风景名胜资源保护费。
使用风景名胜区内道路、供水、排水、环境卫生等设施的单位和个人，应当交纳风景名胜区设施维修费。
风景名胜资源保护费和风景名胜区设施维修费的收取、使用、管理办法，由省财政、物价部门会同省建设行政主管部门拟订，报省人民政府批准执行。
风景名胜区游览票价实行国家定价，具体标准由县级以上物价管理部门按管理权限核定。

第六章 法律责任
第二十七条 违反本条例，有下列行为之一的，由建设行政主管部门分别予以责令停止建设、限期拆除、没收违法建筑或者设施，并可根据情节处以违法建设工程总造价2％－5％或者每平方米200元以下的罚款：
（一）未经批准擅自建设永久性建筑或设施的；
（二）不按规定期限自行拆除临时建筑或设施的；
（三）未取得《风景名胜区建设许可证》擅自进行建设的。
第二十八条 违反本条例，越权批准风景名胜区内建设项目的，其批准文件无效，对直接责任人和有关负责人，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分，可以并处500元以上、2000元以下的罚款。
第二十九条 违反本条例，有下列行为之一的，由风景名胜区管理机构给予处罚：
（一）损毁景物、改变原有地形地貌、开山采石、挖沙取土、葬坟的，除责令改正、恢复原状、赔偿经济损失外，可处以200元以上、5000元以下罚款；
（二）未经风景名胜区管理机构同意采集标本、野生药材等的，没收其非法所得，可以并处200元以上、1000元以下罚款；
（三）未经批准或者未按批准的地点和范围从事经营活动的，除责令改正或者吊销《风景名胜区准营证》外，没收非法所得，可以并处200元以上、1000元以下罚款；
（四）不服从风景名胜区管理机构统一管理，破坏景区游览秩序的，予以警告、责令改正。
第三十条 在风景名胜区内违反有关法律、法规，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定之日起15日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十二条 建设行政主管部门或者风景名胜区管理机构违反本条例的，分别由其上级主管部门或者同级建设行政主管部门依法查处；其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十三条 本条例具体应用的问题由省建设行政主管部门负责解释。
第三十四条 本条例自1996年8月1日起施行。



1996年5月27日