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不动产纠纷专属管辖规则适用冲突及解决/陈丹

时间:2024-07-12 14:44:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9019
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  随着我国经济社会迅猛发展,城市规模日益扩大,老百姓生活水平不断提高,不动产交易和权属变动频繁,大量的不动产纠纷被起诉到法院。 民事诉讼法第三十四条第(一)项规定:“因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。 ”这一条文通常被认为是我国民事诉讼法中规定的三类国内专属管辖规则之一。但是,目前对于究竟什么是不动产纠纷还缺乏明确界定,司法实践中对此理解不一,理论界更是众说纷纭。 带来的直接后果就是当事人在发生不动产纠纷时常常面临着多家法院可供选择起诉的情形,因而容易发生管辖权争议。 而管辖法院的确定是纠纷得到公正、及时解决的前提,鉴于实践中这一问题日益受到关注,笔者即以此为基点对该问题展开探索以期获得合理的解决方案。
一、不动产纠纷专属管辖规则适用的理解冲突
自民事诉讼法确定不动产纠纷专属管辖规则以来,目前为止对于不动产纠纷的理解尚未形成统一的认识。 无论是实务界还是理论界,对此解说纷纭。
不动产纠纷管辖在我国法院管辖体系中的地位
我国民事诉讼中的管辖,是各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 按照目前的审级制度安排,我国法院系统分为最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院以及基层人民法院四级,实行的是两审终审制。管辖制度的作用之一,就是确定某个纠纷的具体管辖法院。 民事诉讼法将管辖分为级别管辖、地域管辖、移送管辖以及指定管辖四大类,其中,地域管辖又分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖和协议管辖六小类。
专属管辖往往是基于社会公共利益目的而规定的,因而不允许当事人通过协议管辖来改变专属管辖。[1]不动产纠纷主要涉及的是专属管辖问题。 所谓专属管辖,是法律规定的某类案件职能由特定法院管辖,其他法院无管辖权,当事人不得以协议方式变更管辖。协议管辖主要适用于合同纠纷,它是由当事人在法律允许范围内事先约定管辖法院,一旦发生纠纷即将纠纷提交唯一确定的管辖法院进行处理,因而排除了其他法院的管辖权。因此,专属管辖是相对于协议管辖而言的,它是依据管辖是否由法律强制规定,不允许当事人协商变更为标准而作的一种分类。
确定不动产纠纷管辖法院的两种途径在我国的司法实践中,主要存在着两种不同观点,即对不动产纠纷的性质和类型不加区分和加以区分两种截然不同的方式来处理其管辖问题。
1.不加区分。 该观点认为,应当遵从法律条文的字面表述,所有涉及不动产的纠纷不必区分其性质和类型,均由不动产所在地法院管辖,即:不动产纠纷作为一个整体概念,不再做任何细分,凡是涉及不动产的纠纷一律由不动产所在地的人民法院管辖。 该观点的理由有二:其一,民事诉讼法第三十四条第(一)项规定并未对不动产纠纷作出明确规定,因而只能从字面上进行语义解释,不动产纠纷就是涉及不动产的所有纠纷;其二,由不动产所在地管辖此类纠纷存在诸多便利,不仅方便管辖法院对不动产进行调查、勘验,及时查明案件,还有助于案件最终得到顺利执行。
2.加以区分。 该观点则认为,并非所有不动产纠纷均为专属管辖,应以立法者确立专属管辖制度的意图为出发点,与不动产有实质联系的纠纷,如土地确权、房屋质量等纠纷才适用专属管辖;而与不动产仅有表面牵连关系的纠纷,如房屋买卖、房屋租赁等纠纷就没有专属管辖的必要。但是,该观点的主张者对何为与不动产有实质联系、如何认定不动产牵连诉讼,对不动产纠纷还可适用何种管辖规则等问题均没有给出明确的答案。实践中,持此种观点的法官只能凭借自身审判经验和依靠审判先例来加以判断。
应当说,上述两种处理方式及其观点都存在一定的合理性,但笔者认为第二种观点更为科学。因为按照第一种观点,将不动产纠纷如果不加区别笼统地界定为凡是涉及不动产的纠纷,不考虑其是属于合同纠纷还是物权纠纷,无论在立法还是实践中都容易发生冲突。 比如:专属管辖的另一项规定就是遗产继承纠纷,法律规定其管辖法院为被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院,此处的“主要遗产”显然不仅仅是不动产,而一旦具体个案中的遗产涉及了不动产,那么,是否该适用不动产纠纷专属管辖的规定呢?此时,如果将不动产纠纷扩大解释成凡是涉及不动产的纠纷,显然会将法官带入法律适用的尴尬境地。 因此,不加甄别地将不动产纠纷理解成凡是涉及不动产的纠纷是一种典型的机械思维,没有从立法目的和法律精神出发,是对不动产专属管辖制度立法意图的误解。 因此,当务之急应当从立法原意出发,对不动产纠纷的性质和类型进行合理界定,并明确相应的管辖规则,以弥补现行立法的不足,有效解决司法实践中的困惑。
二、设置不动产纠纷专属管辖制度的立法意图
民事诉讼法设立不动产纠纷专属管辖制度的目的,很大程度上是基于对不动产自身的物理情状和法律属性的综合考虑。 不动产是相对于动产而言的。 根据物权法的规定,物包括不动产和动产。 物可因以下两个原因而成为不动产:一是因其自然属性而成为不动产,即该物天然地属于不可移动的财产,土地便是唯一具备这一特征的物;二是因其附着于土地而不可动,这是因为土地属于绝对不可动的财产,附着于土地或固定于土地上的许多物就成为不动产,包括三类:一是生长的庄稼、植物和树木;二是人类添置或建筑在土地上的建筑物,如房屋、桥梁、道路等其他设施;三是因安装或装饰于房屋成为房屋上不可分割的组成部分的物。[2]因此,不动产就是指不能移动或者移动后会降低甚至丧失其价值的财产,比如土地就属于绝对无法移动的财产,而生长在土地上尚未到收割季节的庄稼就属于移动之后将减损或者灭失价值的财产。 不动产所在地,是不动产与某一地点存在着的客观的相对固定不变的一种联系,它表明了不动产所属的空间方位,同时作为静态的联结点,是确定纠纷由哪家法院管辖的一个联系因素。
专属管辖制度的设置,是为了对那些事关国家利益、社会利益,影响社会稳定的纠纷给予更强的国家干预,以排除当事人的协议管辖和人为干扰导致可能的不确定、不公正的司法裁判结果,从而更好地维护社会稳定,保障公民财产权利。其充分考虑了不动产三个方面的属性。
1.不动产具备财产性。 物权法已经明确规定,物权的客体包括动产和不动产,并对不动产进行了明确界定。现阶段,不动产作为一类独特的财产,比如房屋、土地等,其价值一般都较大且难于估算。 一旦发生争议,因不动产本身的价值属性所决定,即使是小小的一点让步也可能导致相当大的损失,因此当事人通常难以让步,协商解决的可能性较小。这是不动产具备较大经济价值的财产属性所决定的。 不动产纠纷专属管辖的目的之一,就是为了在诉讼中方便对不动产进行勘验和价值评估,不动产所在地法院因而具备天然便利。
2.不动产的不动属性所决定。 不动产从字面意义上理解,就是不能移动的财产,或者将其移动将导致其价值减损甚至丧失,以至于移动之后没有任何意义的一类特殊财产。包括客观上确实不能移动的财产,比如土地、房屋,以及能够发生移动但发生移动之后物的经济价值将大大减损的财产,比如土地上尚未成熟的庄稼。不动产虽然不能移动,但与不动产息息相关的纠纷当事人却是可以自由移动的个体。 当事人争诉的目的就是要实现不动产的经济价值,如果移动财产将得不偿失,那么当事人也就只能“迁就”该财产的所在地就近处理纠纷。
3.方便诉讼中对不动产采取各种措施。 俗话说:跑得了和尚,跑不了庙。 不动产既然不能移动,那么进入到诉讼程序后,法院必然要对其采取查封等相应的措施,以回应当事人对不动产的权利需求。由不动产所在地法院管辖,既能方便法院对案件的审理和权属状况进行调查,又能够方便对不动产实施保全和执行。而这一切都与当事人的不动产权益实现息息相关。
三、不动产纠纷管辖规则适用偏差的解决路径
如何更加合理地解决不动产纠纷专属管辖的实践分歧,是实现当事人不动产权益,减少当事人诉累和法院管辖之争的有效路径。 实践中,很多不动产纠纷的管辖法院多是依据不动产所在地来确定的,尽管这种方式能够有效地解决争议、提高效率,但难免有“一刀切”的嫌疑。因为,这种方法并没有准确把握专属管辖设立的立法意图,而是简单地、不加区分地将凡是涉及不动产的纠纷统统推给不动产所在地法院来处理。 存在并不一定意味着合理。司法实践中多年来一直秉持的这种做法,并不一定就完全符合法律的基本价值。在法的运行环节,司法权的实际执掌者不能够仅仅按照自己的工作需要和便利任意地解释法律。因此,迫切要求各地法院统一认识,对不动产纠纷概念本身进行合理的解释,正确适用不动产纠纷专属管辖规则,还法律以真实的价值。
遵循两便原则,确保当事人充分选择权。
对不动产纠纷的管辖法院,应当遵循方便当事人尤其是原告方参与诉讼的原则。因为在很多案件中,涉案不动产大多是商品房,在现阶段商品房价格居高不下,商品房买卖十分活跃的情形下,还存在着一定程度的卖方市场。个体的买受人常常作为较为弱势的一方,其缔约能力和抗风险能力较差,难以与实力雄厚的卖方房地产开发商分庭抗礼。 因此,在司法实践中,应当赋予处于相对弱势的一方当事人以选择的权利,使他们能够选择向哪个法院起诉,确保其案件得到公正、及时的处理。最高人民法院《关于房屋租赁纠纷如何确定管辖问题的批复》对“两便原则”的观点给予了支持。该批复内容如下:“凡在租赁关系存续期间发生的房屋修缮、租金、腾退等纠纷,一般应由房屋所在地法院管辖,个别由被告所在地法院管辖更符合‘两便’原则的,也可由被告户籍地或居所地法院管辖。”这一批复精神与法律规定并不矛盾,而且便于受理法院查明案情,从而正确、及时地审结案件,对我们今天处理各种不动产纠纷依旧具有指导意义。
把握立法目的,区别涉及不动产的纠纷类型。
准确理解不动产纠纷的概念,是合理划分不动产纠纷类型的前提。 我国民事诉讼理论界对不动产纠纷的理解主要有四种观点:一是不动产纠纷就是涉及不动产的所有纠纷;二是因不动产提起的诉讼,包括涉及不动产的所有权确认、买卖、租赁、抵押、典当、互易、赠与、征用拆迁、侵权损害等方面的诉讼;三是因不动产纠纷提起的诉讼,主要是因不动产的所有权、使用权、相邻权发生纠纷而引起的诉讼,以及相邻不动产之间因地界不清发生争议而引起的诉讼等;四是法律上规定的不动产纠纷应当是指涉及不动产所有权的纠纷,而不应当扩大解释为与不动产有任何联系的纠纷,比如关于不动产的租赁合同纠纷,对不动产的侵权纠纷等,都不应当属于专属管辖意义上的不动产纠纷。
上述四类纠纷按照其性质,实际上可分为权属类纠纷和合同类纠纷。不动产纠纷专属管辖,笔者认为应当限于不动产权属纠纷案件,只有这样理解,才与我国民事诉讼法的立法精神保持一致。不动产作为一种具有特殊物理形态的财产,其具有不可移动性和较大的经济价值,需要国家公权给予更多的关注。 但并不意味着所有与不动产相关的纠纷都是以不动产权属为争执目的。在很多情况下,不动产只是合同指向的财产内容之一,而并非全部内容。 在我国立法进程中,这一理念曾经几乎被最高人民法院的司法解释所确认。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)第 9 条从实践角度出发,曾明确建议:“建设工程施工合同纠纷不适用民事诉讼法第三十四条有关专属管辖的规定。 ”尽管该司法解释的最终文本并没有确定这一条,但依旧在第 24 条中规定:“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 ”从这一条文可以看出,最高人民法院实质上是认可了建设工程施工合同纠纷案件并不属于民事诉讼法规定的不动产专属管辖范围的观点,应当适用合同纠纷一般地域管辖的规定。 正如某些学者主张的:“以不动产物权诉讼和不动产债权诉讼的划分为前提,前者均适用专属管辖,后者适用任意管辖”。[3]因此,不动产纠纷类型应当区别涉及不动产的合同纠纷和不动产权属纠纷,前者不属于专属管辖的范畴。 而从立法目的来看,民事诉讼法第三十四条实际上也是蕴含了这一立法意图的。
制定司法解释,有效避免法律适用的任意性。
理论分歧的存在,导致接受不同理论熏陶的法律职业者在对待不动产专属管辖问题上的不同理解。 各地处理不动产纠纷时,实践做法不尽一致,也给当事人带来了困惑。 民事诉讼法第三十四条的不动产纠纷专属管辖规则的设置并非不合理,但因为其内容过于原则,也相当笼统,导致实践层面困惑不已。笔者认为,不区分纠纷性质和类型而一味适用不动产所在地法院管辖的做法太过绝对。 应当以不动产纠纷的性质和类型来确定案件的具体管辖法院。 在民事诉讼法第三十四条继续发挥效力的前提下,法院系统内部应当早日统一认识。因为,如果法院和法官内部不统一认识,学界也缺乏统一的理论通说,司法机关适用法律的尺度不一,势必使国家的司法权威面临质疑。 因此,当务之急就是出台相应司法解释,根据不动产纠纷性质将其类型化,消除法院系统内部对不动产纠纷的不同理解,统一法律适用尺度,并使该规则具体化,操作性更强,也不再发生理解分歧。唯有如此,才能还原法律精神的本来面目,更加有效地确保裁判公正。



注释:
[1]李浩:“民事诉讼专属管辖制度研究”,载《法商研究》2009 年第 2 期。
[2]高富平:《物权法专论》,北京大学出版社 2007 年版,第 39 页。
[3]秦伟、李娜:“论不动产纠纷专属管辖”,载《学习论坛》2010 年第 11 期。


作者:陈丹. 重庆市沙坪坝区人民法院

出处:《人民司法》2012年第11期


衢州市人民政府办公室关于印发衢州市本级登记前置审批告知承诺试行办法的通知

浙江省衢州市人民政府办公室


衢州市人民政府办公室关于印发衢州市本级登记前置审批告知承诺试行办法的通知

衢政办发[2002]93号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门、直属各单位:
  《衢州市本级企业登记前置审批告知承诺试行办法》已经市政府第27次常务会议审议通过,现印给你们,请认真贯彻执行。
  
    二○○二年八月八日      
  
  衢州市本级企业登记前置审批告知承诺试行办法  
  为进一步改善我市投资环境,加快建立与国际接轨的经济管理体制和运行机制,不断深化行政审批制度改革,按照"宽进严管"的原则,坚持简化审批事项与强化事后监管相结合,坚持依法行政与提高办事效率相结合,着力营造比较宽松的市场准入环境,方便企业设立,促进我市经济健康、快速发展,特制定本办法。
  一、告知承诺的含义和基本要求
  前置审批告知承诺的基本含义:包括行政审批部门的"告知"和申请人的"承诺"两个方面。所谓"告知",是指企业设立或变更登记时涉及前置审批的项目,由具有审批职能的行政审批部门(以下简称审批部门)将法律、法规、规章以及相关行业规范规定的经营该项目应当符合或者达到的条件、标准、要求,以书面形式告知申请人。所谓"承诺",是指申请人向审批部门作出的对该部门告知事项已知晓和理解,并保证按照法律、法规、规章以及相关行业规范规定的条件、标准、要求经营该项目的意思表示。
  前置审批告知承诺的基本要求:做到公开、透明、诚信,审批部门和申请人依法对各自的行为负责。
  二、适用范围
  适用部门:凡依法应对企业设立、变更登记实施前置审批,并根据本办法实行前置审批告知承诺的市级各行政审批部门。
  适用事项:凡在市本级(含柯城区)范围内申请企业的设立、变更经营范围涉及到本办法附件中所列的前置审批事项。
  三、主要内容
  申请人办理企业设立、变更登记,涉及有关行政前置审批的,审批部门应向申请人提供告知承诺文书。
  (一)告知的主要内容
  1、行政审批事项所依据的主要法律、法规、规章及行业规范;
  2、法律、法规、规章及行业规范规定的企业设立、变更经营前置审批项目应达到的标准、条件及应符合的要求;
  3、审批的程序,应提交的材料;
  4、企业开业后需遵守的法律、法规、规章及行业规范;
  5、审批部门认为应当告知的其他内容。
  (二)承诺的主要内容
  1、对审批部门告知的内容已经知晓和理解,承诺已经达到审批机关告知的企业经营前置审批项目的条件、标准和要求;
  2、承诺在生产经营中遵守相关的法律、法规、规章及行业规范的规定,并接受审批机关的监督管理;
  3、承诺所作的陈述真实、合法,是申请人真实意思的表示;对要求申请人提交材料或填写审批机关附加表格的,承诺保证材料和填写内容的真实性。
  告知承诺书由审批部门制订,审批部门应在告知承诺书上加盖本机关公章。
  申请人应当在告知承诺书上签字或盖章,申请人一经签字或盖章即被视为作出承诺。
  审批部门向申请人进行告知并获得申请人的承诺后,即可对所申请事项表示同意或认可,并按规定核发许可证件;审批部门应视所申请事项的具体情况,在3个月内对企业是否符合或者达到相关条件、标准、要求进行核查。对经核查不符合或者未达到相关条件、标准、要求的,可给予必要的行政处罚或者采取必要的行政措施,直至撤销许可。对撤销许可的,审批部门应将撤销许可情况及时抄告工商行政管理部门,工商行政管理部门可据此依法作出变更、注销登记或吊销营业执照处理。
  四、操作程序
  (一)企业设立、变更经营范围涉及本办法告知承诺项目的,应实行前置审批告知承诺。各前置审批部门编制前置审批告知承诺文书,并报市行政服务中心管理办公室备案。
  (二)工商行政管理部门在受理企业设立、变更申请时,根据其申请的经营范围,书面告知申请人所需前置审批的项目及审批部门。
  (三)申请人向相关前置审批部门提出前置审批申请,相关前置审批部门发给告知承诺文书。
  (四)申请人对告知事项作出承诺,相关审批部门在5个工作日内核发许可证。
  (五)工商行政管理部门凭审批部门的许可证和其它合法有效的工商登记材料,在5个工作日内核发营业执照。
  五、其他事项
  (一)企业违背承诺,不符合前置审批项目所需的条件、标准、要求,开展违法生产经营的,一切后果均由企业或投资者承担。
  (二)对通过前置审批告知承诺设立或变更的企业,相关行政审批部门和工商行政管理部门应实施跟踪管理,定期检查企业的资质、许可证等前置审批事项的执行情况。
  (三)前置审批告知承诺的项目,将视第一批试行项目的执行情况,逐步扩大。
  (四)前置审批告知承诺在市本级(含柯城区)试行。其它各县(市、区)参照执行。
  (五)本办法从8月15日起试行。


         奸淫幼女犯罪主观要件探究
 ——兼评《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条

[内容提要] 《刑法》第236条没有明确规定奸淫幼女犯罪需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女。因此,有人认为,我国刑法对奸淫幼女犯罪是严格责任,双方自愿发生性关系,只要被奸淫对象的年龄不满14周岁,行为人就构成强奸罪;有人则认为,根据主客观相统一原则,双方自愿发生性关系,只有行为人明知被奸淫对象为不满14周岁幼女的情况下,才能构成强奸罪。最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”,但又规定不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”,客观要件为“未造成严重后果,情节显著轻微”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则坚持了主客观相统一原则,又规定了应当认定行为人明知对方是幼女的几种具体情况,做到了法网恢恢疏而不漏,对保护未成年人健康安全成长,免受违法犯罪侵害起到了积极作用。
[关键词] 奸淫幼女 犯罪 主观要件

一、引言
2013年10月23日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(下称《意见》),《意见》第19条第一款规定,知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。第二款规定,对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。第三款规定,对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。
《意见》一发布,马上有人提出了异议,认为《意见》提出“不满十二周岁”概念,虽然是为了加强对12周岁以下幼女的绝对保护,即不考虑行为人是否明知对方是幼女,奸淫即构成犯罪。但实际上是将已满12周岁未满14周岁幼女成了置于幼女与未成年少女之间的过度年龄,不利于对这一年龄段的幼女的保护。
奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件,是由来已久的问题。这个问题出自对刑法条款的理解。1997《刑法》第236条第二款规定:奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。这一规定与1979《刑法》第139条第二款相同,条款没有“明知”的字样。
司法实践中,既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例,也有不“明知”幼女奸淫照样定罪的案例。从历来的情况看,在确实不“明知”的情况下,不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。但由于刑法没有“明知”的明文规定,奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。
学术界看对此问题更是众说纷纭,虽然众说纷纭,但反映的就是两种态度:“肯定说”或者“否定说”。“肯定说”认为构成强奸罪除了行为人对幼女实施了奸淫行为外,还必须明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女;“否定说”则认为不论行为人是否知道被奸淫对象是幼女,只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为就构成强奸罪。“肯定说”与“否定说”各不相让。
为了解决这一困扰司法实践的问题,最高人民法院就辽宁省高级人民法院请示奸淫幼女案的不“明知”问题,作出批复。然而,该《批复》出台后并未停止争议,反而引发社会各界围绕《批复》发生一场论争。
(说明:本文所称的奸淫幼女犯罪主观要件仅指双方自愿发生性关系构成强奸罪的主观要件)
二、奸淫幼女犯罪主观要件的司法解释
1、《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》
最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》指出:“京、津两市法院……至于个别幼女虽未满14周岁,但身心发育早熟,确系自愿与人发生性行为的,法院对被告人酌情从轻或减轻处理,如果男方年龄也很轻,双方确系在恋爱中自愿发生性行为的,则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的,各地法院可以根据具体情况参酌运用”。这个文件名为检查总结,但其经最高人民法院审判委员会第26次会议通过下发,实是一个司法解释。
2、《关于审理强奸案件有关问题的解释》
2000年2月16日,最高人民法院发布《关于审理强奸案件有关问题的解释》:对于已满14周岁不满16周岁的人,与幼女发生性关系构成犯罪的,依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;对于与幼女发生性关系,情节轻微、尚未造成严重后果的,不认为是犯罪。
3、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
2006年1月11日,最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。
但以上三个司法解释中的相关规定是对未成年被告人的特殊保护,理由也不是由于未成年被告人的行为能力不明知被害人不满14周岁不追究责任,也就是说并非将年龄作为认定主观要件的标准。
4、《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》
2001年6月11日,最高人民检察院发布了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》(下称《解释》):行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的,适用刑法第三百六十条第二款的规定,以嫖宿幼女罪追究刑事责任。
5、《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》
2003年1月17日,最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(下称《批复》):行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。
6、《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》
2003年8月6日,最高人民法院《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》:我院于2003年1月17日发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》)。近期以来,一些高级人民法院就如何正确理解和使用《批复》问题向我院请示。为正确适用法律,依法惩治侵犯幼女人身健康权利的犯罪活动,坚决保护幼女人身权利,针对司法实践中的法律适用疑难问题,我院正在调查研究的基础上制定新的司法解释。在此期间,《批复》暂缓适用。
7、《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
2013年10月23日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。
三、围绕《批复》的论争。
(一)《批复》的由来
《批复》缘于辽宁省一个奸淫幼女案件。该案大致案情是:被害人徐某,女,1989年5月2日出生(案发时13岁),身高1.65米,体重60.2公斤。徐某在2002年2月以网名“疯女人”上网与人聊天,除夕之夜,她在网上遇到一个网名叫“百密一疏”的男孩,两人聊了一晚,第二天晚她打电话给“百密一疏”,说自己不想回家,想找地方住,当晚二人发生了性关系。后来徐某又在网上遇到了“热血燃烧”,两人也发生了性关系。2月18日晚,她在网上遇见了17岁的浩天,她主动去找他,先后与浩天及浩天的两个表兄弟发生了性关系。此后,徐某又与两个网友发生了性关系。后来,她遇到鞍山市某高校学生陈冬,在陈的宿舍住了10天,后被举报。公安机关抓获了45天内与“疯女人”发生性关系的8人中的6人。这时,浩天等才知道这个一直自称19岁的“疯女人”其实还只有13岁。
本案由某区人民检察院向该区人民法院提起公诉。区人民法院经审理后,确认该案奸淫幼女事实,但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧,遂请示中级人民法院。中级人民法院对被告人的行为是否构成犯罪同样存在分歧,遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院认为该案涉及对我国《刑法》第236条第二款规定的正确适用,具有普遍性,就最高人民法院请示。最高人民法院研究后作出《批复》。
《批复》发布时,最高人民法院研究室负责人介绍说,《批复》能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第236条第二款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。这一规定体现了对奸淫幼女的犯罪行为给予从重处罚的原则。但刑法条文缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件,《批复》体现了刑罚适用主客观相一致的原则。该负责人同时强调,“确实不知”必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”,他解释为“知道或应当知道”。
(二)对《批复》的关注和争议
《批复》一经发布,即为全社会所瞩目,立即引起了广泛的关注和争议,人们褒贬不一,评价大相径庭。
对于《批复》,无论社会还是法学界,基本上分为两派:强烈反对或坚决支持。双方的争论主要围绕《批复》规定“明知”不满十四周岁这一主观要件是否应该存在。就法学界而言,具有代表性的观点有两派:
知名法理学家朱苏力尖锐抨击了《批复》,刑法学界则基本是一边倒的支持、赞成《批复》。
朱苏力发表了《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》,主要观点是,《批复》违背保护十四岁以下少女这一弱势群体的基本公共政策,对幼女的保护应采取严格责任,奸淫幼女不论是否“明知”都构成犯罪;《批复》有可能带来不可预期的社会后果,有利于某些特殊群体的非法犯罪行为;《批复》还有越权违法的嫌疑。朱苏力事实上是将民间话语学者化,将民间对《批复》的质疑系统化。
刑法学界观点则主要集中在《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》,主要观点是,主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护,但并不是只有采取严格责任才是特殊保护,《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时,应同样关注其保障机能。
  全国妇联对《批复》反应强烈,提出了质疑,全国妇联一名负责人提议,妇联应专门提出提案,建议最高人民法院撤销这一司法解释。
《批复》作出不到七个月,最高人民法院即发出《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》。可以看出最高人民法院对这一问题持十分审慎的态度。
四、最高人民法院对孙晓梅《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》的回复。
2009年下半年,全国人民代表、中华女子学院女性学教授孙晓梅向最高人民法院提交了一份《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》。
孙晓梅在报告中提出两个问题,针对目前有些司法机关仍在沿用该司法解释的混乱情况,最高人民法院需要采取哪些补救措施?该司法解释已经被暂缓执行了6年,如果不符合刑法的立法精神,是否还有继续“缓”下去的必要,是否应当在调研后正式发布予以废除的声明?
最高人民法院在给孙晓梅的回复中,说明了“暂缓执行”的原因,表示正在全面研究此类犯罪行为特点,尽快寻找合适的解决方案。
最高人民法院在回复中指出,《批复》发布施行后,引起社会较大争议。争议的主要原因在于:
我国刑法第236条没有明确规定成立奸淫幼女犯罪行为需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女,从条文的字面含义分析,我国刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任,只要被奸淫对象的年龄不超过14周岁,行为人就构成奸淫幼女犯罪,就应当以强奸罪从重处罚,不需要行为人对幼女年龄的明知,这是社会上一大批人坚持的观点。
另一种观点认为,根据我国刑法总则的规定和有关理论,奸淫幼女犯罪属于故意犯罪,只有在行为人对构成犯罪事实的一些客观因素明知的情况下,才能成立故意犯罪。被奸淫对象的年龄是奸淫幼女犯罪中一个极其重要的客观事实,行为人客观上必须明知被奸淫幼女的年龄,才能构成犯罪,律师界、法学界大多数人坚持这种观点。