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库克法官：聪明的福尔摩斯？——就库克法官与国王谈许霆案件

龙城飞将


题记：

　　许霆案件已经终审判决了，但尘埃尚未落定，只是人们的热点转移罢了。近日偶尔上了百度吧许霆吧，看到一个留贴言。留言者说他是学法律的，他想让不懂法律的人们懂法律，可是法律是一门专业，需要学习10以上的时间，所以他说的话普通老百姓不懂。他还拿库克法官不同意国王审案作支持。对此留言有感而发，遂写下这段文字。恰好看到《人民代表报》的约稿函，试着投过来。更多的文字，可以上我博客，有一些好文章，可惜不易发表，就马虎地放在自己的博客里了（http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html）。

　　如果懂法律的真想让不懂法律的人清楚，我觉得就是万幸了，中国就快到真正的法治社会了。要知道，历史上最早出现法律的时候是很神秘的，在时代的要求下才出现《十二铜表法》等，法律开始示人。但法律永远存在着不透明的地方。
　　其实，法律并不是高科技。任何一项法律，任何一个法条的订立，都有其背后的法理。当然，这个法理也许不是真正的法理，是强词夺理。这种情况下，立法的人或者懂法的人就会喜欢胡搅蛮缠，说你们不懂法！其实这时他是不敢真正地把法律给不懂法的人说透。
　　除了法律之外，社会上还有许多职业，哪个职业不需要专门的训练？比如医生，比如核专家等。学懂法律一定要十年吗？这么说法律专科的人不能从事法律工作了，法律大学本科毕业的人还差６年时间的学习，法律硕士研究生还得再学习３年，只有从本科不间断地读到法学博士毕业才可以从事法律工作？
　　如果是这样，问题又来了。两个都是学法律的，都是学了10年,是不是两个人的水平就一样呢。答案肯定是不同。这时，其中学民法的可以对刑法专家说，你不懂我们民法，若要发言，你学习10之后再来。刑法专家也可以这样对民法专家发表意见。
　　如果是这样，那位刑法专家学了10年，当他可以对民法发表意见的时候，他已经荒废了10的刑法，丢掉了原来的专业。民法学家也是这样。
　　可见，这样的说法是不能成立的。
　　再说回来到许霆案件。关于许霆案件，有几十种观点。即使我们不讲民众，就是法律专家，著名教授，也是众说纷纭。这么多观点，哪一个是正确的呢？可以肯定，无论教授多么有名，正确的观点至多是小于1，即最多只有一种观点是正确的，很可能都不正确！
　　这位发贴的一定认为自己是懂法律的，但是，你给别人说不清楚，你是懂法律吗？你学够了“10年”吗？
　　现在，我们一起来讲讲库克法官的故事。我发现在许霆案件上，许霆懂法律的人喜欢讲故事，打比方，作类推。
　　库克法官与国王的故事的细节我不再重复，大家都耳熟能详了。
　　我同意库克法官的理由，他说国王不如他熟悉法律。但是，如果那个国王就库克法官审理过程进行提问，或者相当于一种陪审团成员，总是可以吧。如果国王提出问题，其他人也提出问题，库克法官能回答得舍法合理，那他这大法官就当之无愧。如果库克法官武断地对问他的人说，你们不懂，起码得学10年以上。这就是企图垄断法律这个行业，想变成他家的自留地。
　　所以，不要因为“库克法官是历史上非常著名的法官”就完全相信他，重要的是看他审理的过程，他所认定的证据，他所依据的法律或者法理，最终作出的判决。
　　我们再作进一步的讨论。国王就没有能力审理几个案子吗？
我们先要看法官的起源。法官，或者充当仲裁角色的人，起初并没有职业化，无论国外还是国内，早期都是由一些德高望重的长者在纠纷双方面前进行判断。这种情况下，难的是找到事实，找到相关的证据证明某个现象的存在，证明某个案件曾经发生过，当事人是谁，受害人是谁，是刑事案件，还是民事案件等。事实查清后依照法律进行判决就不是一个很难的事了。
　　什么是疑难案件，就是难以查清事实的案件。若库克法官擅长于查清疑难案件的事实，其实他已经不是法官了，而是一个大侦探——福尔摩斯。因为他已经是擅长破案，而不是审理判决了。如果库克法官是以此来拒绝国王，他就错了。实际上，在这种情况下，他俩正好是一种新的社会分工：库克法官实质上充当了福尔摩斯的角色，他负责侦探。国王则依据库克法官查明的事实，对照法律，或者创立新的法律，进行判决。
　　其实，现代法治并不要求法官一定具备审理疑难案件的能力。法律早就给法官找到了出路。
　　在侦察起诉阶段，若检察院认为事实不清，证据不实，可以退回侦察机关，要求补充侦察。
　　进入到法院审理阶段，我国现行的刑事诉讼法没有规定法官有退回检察院补充侦察的权力，但1979年刑事诉讼法曾有过这样的规定。
　　在现行的法律规定下，疑难案件对法官并不是疑难的，棘手的工作：“（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”（《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条）。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”《中华人民共和国刑法》第3条）。许霆案件虽然令许多法官头痛，但不是不能解决的疑难案件，这个案件的事实是清楚的，几乎没有争议的。难的是适用什么法律。
　　其实，在许霆案件中，法律的适用也不存在问题。就他的行为事实，法律明文规定为罪则定罪，法无明文规定则不定罪，刑诉法162条第二款和刑法第3条，早就把解决许霆案件的方法规定出来了。不按这个规定进行审理，就是违反法的规定。
　　许霆案件之所以引起轩然大波，原因在于原一审法官找不到合适的定罪的依据给他定了罪，而且还定了重罪。后来改判其实并没有直接的法律依据：既然许霆盗窃金融机构罪名成立，那原先的判决就不是错误的。但要想使这个罪名成立，必须在许霆业已查清的事实与法律的明文规定之间建立起桥梁。
　　当然，许霆的行为很恶劣，许多人认为他是犯罪，并且是犯了盗窃罪，但苦于找不到恰当的法律依据。这时法官应当怎么做？很简单，依据法律规定宣告无罪。若法官对法律有深入的研究，又有责任心，他可以就此案件写出法律意见书，递交到能够启动立法程序的人们的手中，以期在下一次人大会议审议刑法时作出修改，或者请全国人大作出法律解释。


　　近年来，随着一些行政违法案件日益组织化、智能化、秘密化，采用常规的检查手段已经难以满足打击行政违法行为、制裁违法行为人的需要，于是刑事司法中的诱惑侦查手段越来越受到一些行政执法部门的青睐。这种行政执法，我将其称为“钓鱼式”行政执法。从目前我国行政执法的实际状况来看，在公安、交通、技监等行政机关的行政执法活动中，“钓鱼式”行政执法有不同程度的存在。
一、“钓鱼式”行政执法的概念

　 在刑事侦查活动中，诱惑侦查被当作一种正当的侦查技术和手段。广泛地应用于许多隐蔽性强、侦查难度大的案件，诸如贩毒、非法武器交易、走私等。诱惑侦查是指享有侦查权的警察、司法人员或他们的代理人为获得对某人提起刑事诉讼的证据，故意设置圈套，而诱使某人实施某种犯罪行为，待犯罪行为实施时或者结果发生后，当场对其进行拘捕的一种特殊的侦查手段和方法。“钓鱼式”执法，是刑事司法中的诱惑侦查手段在行政执法活动中的运用，是指行政主体及其工作人员特意设计一些能诱发行政违法的情境，或者根据违法活动的倾向性向行政相对人或者其他调查对象提供实施的机会和相关环境条件，以此来收集相关证据和掌握相关信息，并对行政违法相对人作出相应的处理。

二、“钓鱼式”行政执法的特征

1、从性质上来看。“钓鱼式”行政执法是一种行政执法行为。行政执法是特定的行政主体为执行有关法律规范，依照法定职权。就特定的具体事项对特定的公民法人或其他组织作出的直接或间接影响其权利义务的行为。“钓鱼式”行政执法作为一种行政执法行为。与前述的诱惑侦查在性质上是完全不同的，诱惑侦查属于刑事司法行为。

2、从主体上来看，“钓鱼式”行政执法的实施主体具有特定性。与一般的群众举报相区别，“钓鱼式”行政执法的“钓鱼”者必须是享有行政调查权的公务人员或他们的代理人，因而。“钓鱼式”行政执法是在行政主体主导和控制下的一种执法活动。举报是《宪法》和法律赋予公民的一项广泛的民主权利，是公民的一种自发举动，是公民就行政违法行为向相应的行政主体进行检举和揭发的自发行为。当然，有些“钓鱼式”行政执法的诱使者是一般公民，但其是受行政主体的委托而进行的，其所实施的行为不是一种自发行为。

　 3、从客观方面来看，“钓鱼式”行政执法的手段具有诱惑性。行政主体在行政活动中享有行政调查权，行政调查可以公开进行，也可以暗中进行，也就是我们通常所说的明查暗访。“钓鱼式”行政执法是指行政主体在案件的调查阶段采取了诱惑调查的手段，即通过采取种种诱惑性手段，如提供实施行政违法行为的种种客观便利条件等，引诱被调查对象进行行政违法活动。正常行政执法活动中的明查暗访不使用诱惑性手段。是否采用诱惑性手段是一般行政执法与“钓鱼式”行政执法的最主要区别。

4、从主观方面来看。“钓鱼式”行政执法的实施者处于积极主动的态势。“钓鱼式”行政执法是特定的行政主体为破获特殊案件而积极主动地采取诱惑性手段，在案件调查阶段，被诱惑者的整个活动过程处于行政主体的严密监控之下，违法行为实施时或结果发生后，就是被诱惑者被抓之时，所有的调查取证工作也几乎同时结束，而且往往是在违法现场。这是“钓鱼式”行政执法的最大优点。

5、从针对的对象来看，“钓鱼式”行政执法针对的对象是不特定的相对人，不论其主观上有没有违法意图，但不包括已有一定证据证明有违法行为的相对人。如果行政主体在有一定证据证明行为人有违法行为但一直无法将其抓获的情况下，采取诱惑性手段将其抓获。然后以原先已有证据证明的违法行为对其作出处理，此时行政主体的执法行为并不是“钓鱼式”行政执法。因为在该种执法行为中，诱惑性手段本身仅仅是一种抓捕手段，行为人将来所可能受到的惩罚源自其以前的违法行为，而与因被诱惑所实施的行为无关。

三、“钓鱼式”行政执法的基本类型

　 我国法学界认为，在刑事侦查领域，“犯意诱发型”与“机会提供型”是诱惑侦查的两种基本类型。

第一种类型“犯意诱发型”是指侦查人员自己或利用第三人促使被诱惑者产生犯罪意图继而实施犯罪。它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查人员认为是犯罪嫌疑人，实际上其本身并无犯罪意图。而正是侦查人员自己或利用第三人采取了主动、积极的刺激行为促使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。

第二种类型“机会提供型”是指针对被诱惑者已有犯罪意图，为了使其犯罪行为暴露并置于侦查人员的控制之下，侦查人员自己或利用第三人为其提供犯罪的机会或场所，由被诱惑者实施犯罪行为。“机会提供型”的最大特征就是，被诱惑者原本就有犯罪意图且有实施犯罪行为的极大可能，并非是在侦查机关的诱惑下才产生犯意，侦查机关只是为其设计了犯罪的时间与场所等，使其犯罪行为在“控制下完成”，从而达到人赃俱获的效果。就诱惑侦查而言，理论界还有“抓捕手段型”的分类。“抓捕手段型”是指警察在有一定证据证明行为人有犯罪行为但一直无法将其捉拿归案的情况下，采取欺骗性侦查手段将其抓获，然后以原先已有证据证明的犯罪行为要求起诉。在该种诱惑侦查中，诱惑侦查行为本身仅仅是一种抓捕手段，行为人将来所可能受到的惩罚源自其以前的犯罪行为，而与因被诱惑所实施的行为无关。本人认为，就“钓鱼式”行政执法而言。“抓捕手段型”不能作为“钓鱼式”行政执法的类型之一。

四、“钓鱼式”行政执法的法理辨析

国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》，从六个方面规定了全面推进依法行政、建设法治政府的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效使民、诚实守信、权责统一。对照以上六方面的具体要求，笔者认为“钓鱼式”行政执法违背了建设法治政府的要求：

第一，“钓鱼式”行政执法不符合合法行政的要求。

合法行政要求行政机关从事执法活动必须有合法依据，但是查阅相关执法依据，我们无法找到“钓鱼式”行政执法的合法依据。与之相反，我们看到的是“钓鱼式”行政执法违法的依据。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条明确规定：“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。江苏省公安厅制定的《关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》，明确提出严禁民警以诱导他人实施卖淫、嫖娼等方式查处卖淫嫖娼案件；调查取证时，应注意尊重和保护当事人的人格权、隐私权，防止侵犯人权等等。

　 第二。“钓鱼式”行政执法不符合合理行政的要求。

行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。对普通违法行为进行查处时采用诱惑性行政执法存在违反比例原则的嫌疑。在刑事诉讼过程中，诱惑性侦查的采取是非常谨慎的，通说认为，诱惑性侦查仅是一种补充性、特殊性的侦查手段，不能作为一种常规侦查手段，只有在无明显被害人案件、系列犯罪等案件中使用，而能够通过其他侦查方法查处的案件尽可能不通过诱惑侦查的方式实现，因为诱惑侦查会带来一系列的难以预料的法律后果。在对社会秩序构成最严重破坏的刑事案件的查处过程中，采用诱惑性侦查尚是如此谨慎和小心，有着适用范围的严格控制。而行政机关运用诱惑手段取证以证明相对人违法的行为，多数属于轻微的违法。这种轻微违法，其恶性程度远不及刑事犯罪那么严重。因此，“钓鱼式”行政执法存在违反比例原则的嫌疑。

　 第三，“钓鱼式”行政执法不符合程序正当的要求。

“钓鱼式”行政执法立案、调查、处理一气呵成，并且往往是由同一批执法人员来实施，与行政法的正当程序要求有较大出入。“钓鱼式”行政执法分为“连意诱发型”和“机会提供型”两种基本类型。“违意诱发型”是先有诱惑，后有违法，再有调查，有时甚至是诱惑实施违法行为与调查同时进行，违背了先有违法事实后有立案调查的行政执法程序规定．其非正当性应无争议。但对于“机会提供型”。有人认为其并没有违反程序正当的要求。笔者认为，“机会提供型”同样缺乏正当性。试想，诱惑人员本可将处于萌芽状态的违法扼杀在摇篮之中为何偏要提供机会让其发生?这有何正当性?更何况，有违法倾向并不必然导致违法行为的发生。况且，在行政执法中。相对人有无违法的意图，作为外人又怎能知晓?理论上可以很清楚地区分“钓鱼式”行政执法有“违意诱发型”和“机会提供型”两种基本类型，实践中实际上是无法辨别清楚的。

第四，“钓鱼式”行政执法不符合高效便民的要求。

从执法成本来看，行政执法的成本包括直接成本和错误成本。直接成本是指国家为实施该种执法活动而耗费的人力、财力、物力。相对于一般执法活动，“钓鱼式”行政执法的直接成本是较高的。实施诱惑的人员往往需要改名换姓，建立专门联络渠道，还需调动相当人力物力对诱惑活动加以监控等。错误成本是指由于实施诱惑的人员对本无违法意图的人实施了主动行为，诱使该人产生违法意图，并最终实施了违法行为而造成的对社会资源的无效益耗费以及无辜公民因陷入圈套而造成的机会成本的无效益使用。

“钓鱼式”行政执法的错误成本包括公共成本与私人成本两部分。前者指因“钓鱼式”行政执法导致的社会资源的无效益耗费；后者指本没有违法心理的行为人受诱惑实施了所谓的违法。造成了自己私人财富的无效益耗费。在其他行政执法活动中，有错误成本存在的可能，但其错误成本仅包含公共成本，而不会产生私人成本，因而，“钓鱼式”行政执法的错误成本就高于其他执法活动。这样，从直接成本与错误成本之和即总成本上来看。“钓鱼式”行政执法的总成本是高的。

第五，“钓鱼式”行政执法不符合诚实守信的要求。

从道德层面上探讨，对犯罪嫌疑人。尤其是严重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限。因此具有一定的法律容许性。这是由犯罪行为对社会的危害性，与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择。就“钓鱼式”行政执法来看，执法的对象仅仅是行政违法嫌疑人，行政违法的社会危害性与犯罪的社会危害性有质的区别，对行政违法嫌疑人采用诱惑性调查手段超过了被普遍认可的国家机关的道德责任界限，损害了政府诚实守信的形象，其造成的负面影响要远远超出其带来的一丁点效益。