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中国立法批判/杨靖

时间:2024-07-06 08:15:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8466
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中国立法批判

杨靖


  从比较法与历史观的角度来解读中国现在的立法体制或许更具有实践价值。

  目前在世界上能站住脚跟的只有英美法系,也叫普通法系;还有一个叫大陆法系,又称为民法法系。前者在立法技术上如何呢,我个人不如何看好。从普通法系这个称号就可得知该法系对立法的重视程度一般,虽然近些年来英美法国家逐步加大了立法力度,力图重新对制定法进行地位的考量和分配,但积重难返,好比中国的经济,无论你多么强调重视它,但千里之冰,非一日之寒,因此从这个意义上来说,学习英美法的立法文化或更狭窄的立法技术,意义不是很大。只有一点较有启发意义,就是英美法国家修修补补的爱好。中国目前的立法就深受”修修补补“的影响。

  大陆法系在立法技术上更为世人所瞩目。其有严密的结构,深刻的理论背景,完善的法律冲突解决机制,等等,诸多无与伦比的优势铸就了立法层面大陆法系的辉煌。从十九世纪初法国拿破仑王朝创建“六法体系”以来,大陆法系的立法体系为之一新,为之一振。“六法体系”的影响遍布全球,所谓的“五大法系”谁不望其项背?泱泱四亿人口大国的中国也位列其中。中华民国时期,甚至更早的光绪年间,尤其是变法维新时期陆续颁布了钦定宪法、民法、商法、刑法……虽然其不一定个个实施。但中国人的眼光已经深深地向“六法体系”投去了青睐,——聘用日本法学家就是最好的证明。民国以后,中国政体乃至国体都在发生频繁的变化,但民国政府还是坚持了"六法体系",后世称为“六法全书"。囿于资料有限,我们不好对民国的法制作过多的评价,但至少一点,民国政府坚持了比较适中且符合实际的立法例。

  当然,在立法上,英美法系纵有千般不是,也有一好,如上文所说的”修补主义“就深为国人所看好。大陆法系纵有诸多优点,但也经常被诟病过于死板,落后于社会生活的需要等。我国目前的法主要是向西方人学的思想,结合国民实际,加以改造而成的中国特色法。颇与当年闻名于世的”韩国模仿猫“相似。国人深刻的了解了两大法系的长短,继而回到国内,一方面大谈西方法治文化的发达,另一方面又鼓吹研究中国的实际问题。政治家在法治问题上的敏感度并不像其对战火与动乱那样敏感,因而大多数时候所谓的京派几名专家左右了中国法治的进程。在立法上更是如此。

  因为宪法规定了国家包括政治的根本问题,所以天生法律与政治是连体婴儿,政治家期望依托宪法公式其政治的合乎天理人性,法学家则在政治家耳边喁喁耳语,不断地敲击着政治家心里那个沉闷而敏感的钟。中央如此,地方亦如此。这就是中国立法的规矩。

  中国立法体系的丰富性或叫复杂性是不言而喻的。我读法学本科时期明白了从法律到地方性法规的层次,但到现在作为法律工作者依然没有搞清楚部门规定与级别政府规定的冲突解决。我记得有位老教授在给我们上课时信心百倍的点名让他的得意门生概述中国的立法体系,结果教授自己也只讲了法律、行政法规和地方性法规、部门规章和政府规章就草草结束了。不管是人大常委会的裁决还是立法法的解答,这个问题上能说清的没有几个人。不知道民众能看懂这样的法律么?

  新中国成立之后,中国的法制局面是比较混乱的,至少法治层次不高。到了当前,中央说中国法治体系基本健全,要建设法治国家。法治国家好还是人治国家好,基本上是倾向于赞同前者,然而人治与法治的根本区别与怎样进行协调至今没有人给出解答。我们要怎么样的法制,要怎么开展法治,最终实现什么样的法治?不清楚。老百姓只知道守法就够了。法学家则绞尽脑汁让立法更为健全。方法就是”修修补补“。

  中国立法当前的局面即是在坚持大陆法系制定法基础上进行的”修修补补“。结果是法治漏洞更少了,法律冲突更多了。相当于光绪皇帝改革,是不想解决根本问题而妄想坐稳江山。又好比穿一件面纱衣服,妄图不漏风,堵了这里,那里又因为年久失修破烂了,如何能避体遮羞防寒保暖?然而我们的法学家热衷于这样的”修修补补“。这种爱好的背后是”留名千古“的心理在作祟。因为全盘改革不是那么容易,自己没有这个魄力和能力,然而又略有小计,可以添砖加瓦,因此中国的小法律的出台胜过雨后春笋的破土。这也是中国立法的另一个毛病,凡是都喜欢立法。不仅人大立,政府立,司法机关也立。这背后除了利益的纷争,难说没有更多的猫腻。

  中国立法之前途是中国法治的前途。我们说法即规则,过于凌乱的立法导致的结果是规则林立,民众无所是从。更何况法治不仅仅是立法,还有不可或缺的更具艺术性的司法。立法问题迭出,很难期盼诞生出良好的司法。

————————————————————————泰和泰律师事务所 杨靖

注:本文原发表于我的新浪博客(http://blog.sina.com.cn/iyoungkings),读者可到该网页留言。



贵州省人民政府关于起草地方性法规草案和制定行政规章程序的规定

贵州省人民政府


贵州省人民政府关于起草地方性法规草案和制定行政规章程序的规定
贵州省人民政府


第一章 总 则
第一条 为使起草地方性法规草案和制定行政规章的程序科学化、规范化、制度化,提高工作效率,保证法规草案和行政规章质量,根据国家有关法律法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定所称地方性法规草案(以下简称法规草案),是指依法由省人民政府提请省人民代表大会及其常务委员会审议的规范性文件草案。
本规定所称的行政规章,是指依法由省人民政府制定的普遍适用于本省行政管理工作的办法、规定、实施办法、实施细则、规则等规范性文件。
第三条 省人民政府根据国家法律和国务院的行政法规、省人民代表大会及其常务委员会的有关规定,起草地方性法规草案。
第四条 省人民政府根据法律和行政法规,结合本省具体情况和实际需要,制定下列规章:
(一)依据国务院行政法规,制定实施细则或实施办法;
(二)依据省人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规,制定实施办法或实施细则;
(三)根据本省经济文化建设和行政管理工作的需要,制定规定、办法、规则、决定、布告等;
(四)省人民政府认为需要制定的其他规章。
第五条 起草法规草案和制定行政规章,必须坚持四项基本原则,为改革、开放和社会主义建设服务;符合宪法和法律,符合党和国家的路线、方针、政策;从实际出发,实事求是;贯彻民主集中制,充分发扬民主;严格遵守起草和制定程序。

第二章 规 划
第六条 省人民政府根据法律、行政法规和国务院立法计划、省人大常务委员会立法计划,以及我省实际工作需要,拟定本省地方性法规草案和规章立法计划。
第七条 省人民政府各部门应于每年11月30日前提出本部门下一年度起草法规草案、规章的建议,报省人民政府法制办公室综合平衡,并提请省人民政府批准后,纳入省人民政府的立法计划。
第八条 省人民政府立法计划一经统一制定,必须严格执行,不得随意变动。如遇特殊情况,经省人民政府法制办公室同意,可以作出相应的调整。

第三章 起 草
第九条 法规和规章草案由省人民政府有关部门负责起草。起草单位应有主管领导亲自参与,并组织起草小组或指定专人负责。设有法制机构的,由法制机构牵头。重要的法规、规章草案,应由主要起草部门和省人民政府法制办公室牵头,会同有关部门组织起草。
第十条 起草法规和规章草案应注意以下事项:
(一)以法律、法规和政策为依据,与现行有关法规、规章相衔接;
(二)符合我省经济社会发展的需要,有较强的针对性,能解决实际问题,有利于促进社会经济的发展;
(三)内容具有相对稳定性,能够在较长的时间和一定范围内普遍适用;
(四)法规、规章用条文的形式表达,每条可以分为款、项、目,条文较多的,还可以分章;
(五)表述具体明确,结构严谨,条理清楚,用词准确,文字简炼;
(六)对制定目的、适用范围、主管部门、具体规范、奖惩办法、施行日期等作出明确规定。
第十一条 起草人员应广泛收集与起草的法规草案、规章有关的资料(法律、法规、政策依据、国外立法资料、典型材料等),并进行认真的调查研究和学习考察。
第十二条 起草部门对拟就的法规和规章草案,应广泛征求各有关部门和地区的意见,经过认真咨询论证。涉及其他部门的,应主动协商,力求取得一致意见。如意见仍不一致时,应将不同意见据实上报省人民政府。未经协商的法规、规章草案,不得报送省人民政府。
第十三条 报送的法规、规章草案,必须经起草部门领导集体讨论,部门负责人签字并加盖单位印章。

第四章 送 审
第十四条 法规、规章起草工作完成后,由起草部门报送省人民政府审定。报送法规、规章草案应包括下列文件:
(一)起草单位关于报送法规、规章草案的正式报告;
(二)法规或规章草案及起草说明;
(三)起草法规、规章草案的法律依据和有关参考资料;
(四)各有关部门和专家对法规、规章草案的书面意见和协调会议纪录;
(五)拟废止或者拟修改的法规、规章原文;
(六)其他有关资料。
第十五条 报送省人民政府的法规和规章草案,由省人民政府法制办公室负责审查,并向省人民政府提出审查意见。
第十六条 省人民政府法制办公室在审查法规、规章草案时,认为不符合本规定的要求时,可退回原起草单位修改或者重新草拟,或者要求补报有关文件和材料。
第十七条 省人民政府法制办公室可以单独或会同起草单位召集专家、学者和有关部门的人员,对法规、规章草案进行咨询、论证,也可以印发各地区行署和州(市)人民政府及各有关部门征求意见。
第十八条 各州(市)人民政府、各地区行署和省政府各工作部门,收到省人民政府法制办公室发出的法规、规章草案征求意见函后,应及时组织有关人员认真讨论研究,并按时报送经部门盖章或领导签字的书面意见。
第十九条 省人民政府法制办公室对涉及各方权益的条款,应做好协调工作。对部门、单位之间分歧意见较大的条款,由省人民政府法制办公室召集各有关部门负责人进行协调。经协调后,意见仍不一致的,提请省人民政府决定。
第二十条 省人民政府法制办公室对法规、规章草案审查结束后,应将审查意见上报省人民政府,由省人民政府常务会议或省人民政府领导审定。
第二十一条 省人民政府常务会议讨论法规和规章草案时,起草部门负责人应到会作起草说明,省人民政府法制办公室负责人应提出审查意见。

第五章 颁 发
第二十二条 经省人民代表大会及其常委会批准并授权省人民政府颁发的法规,依据法律和国务院行政法规、地方性法规制定的规章,由省人民政府颁发;属于省人民政府职权范围内,根据全省经济和社会发展事业的需要而制定的规章,由省人民政府或授权省人民政府办公厅颁发。
第二十三条 属于部门业务范围,专业性较强,但需要其他部门或地区协同执行的规章,经省人民政府批准后,由有关部门发布。
第二十四条 省人民政府和省人民政府办公厅颁发的规章,应按规定报送国务院法制局备案。省人民政府工作部门发布的规章,应按一式20份及时报送省人民政府法制办公室,以便上报备案。

第六章 附 则
第二十五条 规章除以公文形式印发外,《贵族政报》、《贵州日报》应全文刊载,省电台、电视台等新闻单位应及时发布消息。
第二十六条 修改和补充法规草案、规章的程序,参照本规定办理。
第二十七条 本规定由省人民政府法制办公室负责解释。
第二十八条 本规定自5月21日起执行。



1992年5月21日

包头市社会办医管理办法

内蒙古自治区包头市人民政府


包头市人民政府令
 
第82号


  《包头市社会办医管理办法》已经一九九六年十月十四日市政府第二十六次常务会议通过,现予发布施行。

                               
市长 胡忠
                         
一九九六年十一月十八日


             包头市社会办医管理办法

第一章 总则





  第一条 为了加强对本市社会办医的监督管理,维护医疗市场的正常秩序,保障人民群众身体健康,根据《医疗机构管理条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内的私立医院、私立诊所、村卫生室、向社会开放的企事业机关学校卫生所(室)、各级各类医院的院外设点、医疗美容院(所)。


  第三条 社会办医贯彻预防为主的方针,承担卫生行政部门规定的初级卫生保健任务及各项工作任务。必须遵守国家有关法律、法规与规章,遵守医疗技术操作规程,遵守医疗道德规范,坚持文明行医。


  第四条 市卫生行政部门负责本市社会办医的监督管理工作,各旗县区卫生行政部门负责辖区内社会办医的监督管理工作。

第二章 设置资格





  第五条 具备下列条件之一者,可在城镇申请设置私立诊所:
  (一)获得高等医学院校医疗专业毕业证书,在医疗机构连续从事本专业工作五年以上者;
  (二)按照国家有关法律、法规和规章的规定,取得国家认证的医师以上职称证书,在医疗机构连续从事本专业工作五年以上者;
  (三)自学成才具有中医、针灸、按摩、镶牙、正骨等一技之长,经市卫生行政部门考试考核合格者。


  第六条 在乡村设置村卫生室的,须经自治区卫生行政部门统一组织考试获得乡村医生资格证书。


  第七条 申请设置私立医院,除符合第五条规定外,住院床位中正规病床不得少于二十张,每张病床至少配备0.7名卫生技术人员,至少有3名医师,1名主治医师,5名护士和相应的药剂、检验、放射等卫技人员;医技科室须设有药房、化验室、X光室、消毒供应室;其他条件按照国家、自治区规定的一级(或副一级)医院的标准配备。


  第八条 医院院外设点及企事业机关学校卫生所(室)向社会开放,必须具备下列条件:
  (一)法人代表或者负责人必须由原单位法人代表或者负责人担任;
  (二)有与执业范围相适应的本单位正式医、药、护、技人员,并有一定比例的主治医师以上的专职医疗技术骨干;
  (三)有科学的管理制度和操作规程,有必备的符合卫生要求的基本设施;
  (四)具备国家、自治区规定的其他条件。


  第九条 设置医疗美容院(所)的,从业人员除符合第五条的规定外,必须参加地市级以上组织的医疗美容学习班半年以上,获得结业证书并经市卫生行政部门组织考试合格。


  第十条 各类社会办医医疗用房、医疗设备、消毒设施、科室设置、流动资金等其他条件,按国家、自治区有关规定执行。


  第十一条 有下列情形之一的,不得申请社会办医:
  (一)医疗作风恶劣、品德败坏、不适宜搞医疗卫生工作的人员;
  (二)全民或者集体医疗机构在职、因病退职、停薪留职、被开除公职的医务人员;
  (三)患有精神病、传染病或者无法进行正常工作的老弱病残者;
  (四)无本市正式户口者;
  (五)法律、法规和规章规定的其他情形。

第三章 设置审批





  第十二条 申请各类社会办医,必须提交下列证件和资料:
  (一)设置申请书;
  (二)从业人员毕业证书或者职称证书复印件;
  (三)从业人员体格检查表;
  (四)从业人员户口簿及身份证复印件;
  (五)医疗用房平面图、产权证书或者租赁协议书;
  (六)医疗设备明细表;
  (七)验资证明;
  (八)国家有关法律、法规和规章规定的其他证件和资料。
  离退休者,须同时提交离退休证明。


  第十三条 各级卫生行政部门必须严格按照当地《医疗机构设置规划》审核审批社会办医,上级卫生行政部门依据有关规定有权纠正或者撤销下级卫生行政部门作出的设置审批。


  第十四条 市区、城镇申请设置私立医院、私立诊所,申请者应当持当地城镇户口,向所在旗县区卫生行政部门申请,由旗县区卫生行政部门审核同意,报市卫生行政部门审批,并核发《医疗机构执业许可证》。在乡村设立村卫生室,由旗县区卫生行政部门审核审批,并核发《医疗机构执业许可证》,报市卫生行政部门备案。原则上每行政村设一所村卫生室,每超过二千人口可增设一所。
  跨户口所在地申请者,应征得两地卫生行政部门的同意,报市卫生行政部门审批。


  第十五条 申请在院外增设医疗点的医院和拟向社会开放的企事业单位机关学校卫生所(室),必须向市、区卫生行政部门提交书面申请。院外设医疗点由旗县区卫生行政部门审核,报市卫生行政部门审批。向社会开放的卫生所(室)由旗县区卫生行政部门审核,到市卫生行政部门办理有关批准手续。


  第十六条 经市区卫生行政部门登记注册,领取《医疗机构执业许可证》之后,即可挂牌执业。

第四章 执业管理





  第十七条 任何单位、个人,未取得《医疗机构执业许可证》不得开展任何形式的诊疗活动;取得《医疗机构执业许可证》的,必须由批准的执业人员行医。


  第十八条 市、区两级卫生行政部门分别设立医疗机构监督管理办公室,市级设监督员5--10名,旗县区设监督员3--5名,由医政干部兼任或者聘用有关熟悉法律、法规和规章的医务人员。监督员由当地卫生行政部门颁发卫生部监制的证章与证件。


  第十九条 社会办医应当严格按照批准的执业地点、机构名称、从业人员、业务范围、诊疗科目、核准床位从事诊疗活动,如有变更,须经原审批机关批准,并办理变更登记手续。


  第二十条 社会办医机构必须建立病人就诊登记,使用全市统一印制的表格、票据、病历手册、病志、处方笺、证明文书、印章等。启用印章和个人名章,应报旗县区卫生行政部门备案。


  第二十一条 社会办医严格执行自治区统一规定的医疗收费标准,实行明码标价,公开张贴。


  第二十二条 各旗县区卫生行政部门对辖区内的社会办医进行统一管理,并向其提取业务收入1%的费用作为管理费,此项收费列入预算外收入,按照财政部门有关规定使用。


  第二十三条 社会办医机构要严格执行法定传染病报告制度,发现或者疑似法定传染病人及食物中毒者,应积极采取有效的防治措施,并在规定的时间内向当地卫生防疫部门报告。


  第二十四条 社会办医机构发生医疗纠纷及医疗事故,按照《内蒙古自治区医疗事故处理办法实施细则》处理。


  第二十五条 社会办医其附设药房(柜)的药品种类,必须经核准登记。中医诊所不得附设西药房(柜),西医诊所不得附设中草药房(柜);不得经营麻醉药品、剧毒药品、放射性药品,不得对非就诊病人售药,不得自行加工制剂。


  第二十六条 私立诊所禁止开展输液治疗活动,城镇私立妇科诊所严禁开展接生、药物堕胎、中期引产、刮宫、取放环业务;农牧区村卫生室开展接生的,须按有关规定执行。


  第二十七条 各类社会办医机构不得擅自任用非卫生技术人员从事诊疗活动。需要外聘行医人员时,必须提交所聘人员的资格证书、专业特长病案总结材料、聘用合同书,经旗县区卫生行政部门审核同意报市卫生行政部门批准方可任用。受聘人员限聘一处,不许多家连聘。


  第二十八条 社会办医按有关规定办理校验手续。私立诊所,在每年检验时,由市卫生行政部门对执业人员统一组织考试考核,不合格者给予一次补考机会,并限期停业整顿,仍不合格者,收缴其执业许可证。各旗县区卫生行政部门在统一考试考核前,应对从业人员进行业务技术及理论培训,考试考核及培训收取费用,标准按自治区有关规定执行。


  第二十九条 各旗县区卫生行政部门对辖区内的私立诊所从业人员每年组织体检一次,对患有传染病、精神病或者不能胜任医疗工作者,责令辞退;执业人员患有上述疾病者,责令其停业,收缴《医疗机构执业许可证》。


  第三十条 离退休医务人员从事社会办医工作,原则上应根据医院需要返聘回原单位工作。对在原单位以外的医疗机构从事诊疗活动的,应持原单位证明。


  第三十一条 私立诊所歇业、停业或者执业者死亡、失踪时,执业者或者其家属必须向原审批机关办理注销登记手续,交回《医疗机构执业许可证》。

第五章 罚则





  第三十二条 对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,按照《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定给予处罚;对擅自执业或者开展本办法中规定的禁止项目,造成不良社会影响的,处以3000--5000元罚款;发生医疗技术事故,处以5000--7000元罚款;发生医疗责任事故,处以7000--10000元罚款。


  第三十三条 违反本办法第十九条规定,改变机构名称、场所、从业人员、业务范围、诊疗科目、床位数而未办理变更登记手续的,由卫生行政部门责令其改正,并视其情节轻重处以3000元以下罚款。


  第三十四条 违反本办法第二十五条、第二十六条规定的,由卫生行政部门处以3000元以下罚款。


  第三十五条 违反本办法第二十七条规定,擅自聘用人员从事医疗卫生技术工作的,由卫生行政部门处以3000元以下的罚款;有下列情形之一的,处以3000元以上5000元以下罚款,并可吊销其《医疗机构执业许可证》:
  (一)聘用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动;
  (二)聘用非卫生技术人员从事诊疗活动。


  第三十六条 违反本办法第三十一条规定,未向原审批机关办理注销登记的,由卫生行政部门责令其限期补办,在限期内仍不办理的,除收缴其《医疗机构执业许可证》外,并处以3000元以下罚款。


  第三十七条 当事人对行政处罚决定不服的,按照《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定,申请复议或者提起诉讼。


  第三十八条 社会办医监督管理人员滥用职权,徇私舞弊,由所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第三十九条 本办法由市卫生行政部门负责解释。


  第四十条 本办法自发布之日起施行。包头市人民政府第10号令《包头市个体开业医生和私立医院管理办法》同时废止。