关键词: 摸索证明/辩论主义/证据交换/证据保全
内容提要: 摸索证明，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待通过法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。由于对象的模糊性和手段的不确定性，对于摸索证明能否在诉讼中被采用存在极大的争议。在我国未来民事诉讼相关立法的完善过程中，应当在明确摸索证明地位的基础上，廓清其适用范围及效果，从而促进我国相关司法实践的顺利开展。


在民事诉讼中，决定当事人胜败与否的证明责任按照一定规则在当事人之间进行分配，一般由对特定事实承担证明责任的当事人承担收集和提供相应证据的任务。但在某些特殊情况下，对特定事实负有证明责任的当事人可能因各种原因无法获知待证事实与相关证据的详细关系，从而难以获取相应的具体证据，进而无法取得有效的证明效果。此时，当事人可就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，经由法院随后的证据调查从对方当事人处获取相关详细的证据资料，从而达到预期的证明效果。此即所谓民事诉讼中的摸索证明。因该种证明活动的对象模糊、手段不定，把握不好即可能损及对方当事人的合法权益，故其能否在诉讼中被采用存在极大的争议。迄今为止，我国尚无对摸索证明的相关探讨，这就直接导致其在司法实践中的展开和运用遇到极大的困难和障碍。相关研究应从分析摸索证明的基本内容入手，然后探寻其存在的理论基础，进而结合我国的相关制度研习其具体适用，从而对立法的完善和实践的发展有所裨益。

一、摸索证明的基本内容

（一）摸索证明的概念和特点

摸索证明（Ausforschungsbeweis）又称为“摸索证据”，[1]最早是德国民事诉讼证据调查程序中的一个概念。所谓摸索证明，是指民事诉讼中负有证明责任的当事人在无法获知待证事实与相关证据的详细关系时，就证明主题仅进行一般性、抽象性的主张，从而期待经由法院的证据调查从对方当事人处获得相关详细证据资料的活动。换言之，在当事人就其主张或抗辩成立所必要的事实和证据未能充分掌握或了解时，可以向法院申请对他方当事人掌握的相关证据进行调查，并试图通过该调查程序获取新事实或新证据，进而以该事实或证据作为支持其请求成立的依据。

在民事诉讼中，双方当事人就某一事实的存否及真伪发生争执是当事人提供证据和法院进行证据调查的前提条件。即一般来讲，主张权利存在的当事人应首先对可以认定权利存在的事实予以具体说明，当对方当事人对该事实有异议时，法院才有必要进行证据调查。但在特殊情形下，即当相关事实和证据偏重于由主张者的相对方持有时，对该事实负主张责任和对相应证据负证明责任的当事人自然会在证据的提供上出现困难，同时也往往无法就纠纷的产生及经过等事实进行具体说明和陈述，从而导致其在主张证据时难以具体、详细地表明应证事实。只有在对方当事人提出某些证据后，通过法院的证据调查活动，当事人才能进一步知悉并掌握可能作为裁判依据的特定案件事实以及相关的其他证据。由于主张特定事实及证据的一方当事人在主张对象上的模糊性和手段上的不确定性，从而使该证据收集和提供的过程充满了探寻及搜索等不确定因素，故被冠之以“摸索证明”之名。摸索证明主要有以下几方面的特征：

首先，从性质来看，摸索证明是一种当事人的证据收集手段。摸索证明并非法院认定案件事实的一种方式，而是作为法院认定案件事实基础的相关证据的收集和提供的手段，[2]即不属于法院认证的范畴，而属于当事人举证的范畴。但与通常举证所不同的是，当事人的通常举证必须目的明确，否则视为未完成举证任务；而摸索证明的目的则并非十分明确，其乃是一种通过举出目的性不甚明确的证据来促使法院敦促对方当事人提供相应证据，进而达到最终举证目的的证据收集手段。

其次，从主体来看，摸索证明是由对特定事实承担主张责任及对相应证据负有证明责任的一方当事人所从事的行为。主张责任又称陈述责任，是指当事人如果没有向法院提出对自己有利的事实将可能承担的不利后果。[3]在法的适用过程中，当事人向法院请求作出具有一定法律效果的判决时，如果不就一定的事实进行主张，法院自然无法将法规规范适用于具体的案件审理之中，即难以将抽象的法律具体化。与之相应，证明责任则要求当事人对自己所主张的事实提供证据予以证明，否则即会承担败诉的不利后果。摸索证明是由对特定事实承担主张责任及对相应证据负有证明责任的一方当事人所从事的行为，而这种行为从外观上看恰是该方当事人未能完成主张责任和证明责任。

再次，从过程来看，摸索证明会引发法院证据调查程序的开启，进而促使对方当事人提供一定的证据。摸索证明虽然只是主张方就证明主题所进行的一般性、抽象性的主张，但由于证明主题和证明过程的特殊性，法院直接会基于此发动证据调查程序，并在证据调查中促使对方当事人提供相应的证据。

最后，从效果来看，摸索证明可在一定程度上减轻主张者提供证据的负担。一般来讲，负有证明责任的当事人必须提供使待定事实得以充分确定为真的证据，而待证事实本身的具体、明确更是毋需殆言。而摸索证明下，主张者只需对待证事实予以较为模糊、抽象的说明，而对该事实具体的主张及详细证据的提供则在随后进行的证据调查中由法院督促对方当事人提出，这样自然减轻了主张者提供证据的负担。

最典型的摸索证明存在于非婚生子女对生父所提起的亲子关系确认之诉中。原告（非婚生子女）起诉请求法院确认被告为其生父。被告尽管没有具体线索，也不能确定具体的对象，但依然主张原告的生母与除了自己之外的其他男性保持关系。被告为证明其主张，请求法院传唤原告的生母作为证人出庭接受询问并进行特定医学上的鉴定。此案中，被告对原告生母与除自己之外的其他男性保持关系进而要求法院在证据调查程序中对其生母进行询问及鉴定的主张即为摸索证明。

（二）摸索证明的主要形态

在摸索证明下，当事人的主要目的在于通过法院的证据调查程序获悉有利于己方的新事实和证据，再将此类新事实和证据提交于法院，从而获得对自己有利的裁判结果。细究之下可以发现，摸索证明可因程度的高低表现为不同的形态：

第一，当事人明确陈述待证事实，但未能确定具体证据。如在缔约过失之诉中，原告为证明自己在被告（商场）营业场所跌倒的事实，申请法院传唤当时在场的被告单位某员工出庭作证，其仅能就该员工衣着等做大致描述，未能确定该员工究竟为何人（如姓名、特征及住所等）。再如在违约之诉中，针对原告的主张，被告以原告与第三方签订相关合同为抗辩事由，并要求原告提供商业账簿，以便查明其是否与第三方签订了类似合同。

第二，当事人明确提供相应证据，但对待证事实未能具体确定，仅能概括地作一般性陈述。如在因拆迁事故导致的侵权损害赔偿之诉中，原告申请在拆迁现场的工人甲出庭作证，待证事实为被告施工单位拆迁时存在过失，但未能主张过失的具体情形或事实，即究竟是何种原因导致过失的存在。

第三，当事人对于待证事实和相应证据均未能予以具体确定。如在因产品质量导致的侵权损害赔偿之诉中，原告仅陈述被告产品存在瑕疵，并表明生产该产品的某些文件可作为证据，但对于瑕疵的具体内容和属性却未能予以具体陈述，同时对于有关证明文件的相应内容也不能予以具体提供。

此外，还有一种最初也属于摸索证明范畴的证明行为，即当事人所陈述的事实纯属凭空臆断，毫无依据。[4]如李某偶感风寒，即无端怀疑是与其毫无联系的邻居张某传染所致，便以此为据诉至法院要求张某予以赔偿。此种行为要么是有意识地违背事实真相，要么是完全没有事实基础的“胡编乱造”，纯属当事人举证不能下的“碰运气”之举，自然不应得到法院支持，更不会导致后续证据调查程序的开启，与上述三种形态实不可同日而语。

二、摸索证明的理论基础和实际运用

（一）传统民事诉讼理论对摸索证明的否定

在摸索证明出现之初，立法和判例并未予以接纳，学界多认为其与大陆法系国家和地区民事诉讼基本准则——辩论主义的内涵相悖。[5]辩论主义，是指当事人有权决定以什么样的事实和证据来支持自己的主张和请求，法院不得超越当事人选择的事实和证据范围进行认定（英美法系国家和地区虽未使用“辩论主义”一词，但诉讼实践中显然采取相同的做法）。辩论主义具体包含三方面的内容：其一，法院不能采用当事人未主张的事实作为判决的资料；其二，法院应当采用双方当事人无争议的事实作为判决的资料；其三，法院在通过证据对当事人争议的事实进行认定时，应当限于当事人提出的证据。可见，辩论主义从事实的主张和证据的提出角度划定了当事人与法院的角色分工和权利（权力）义务范围，[6]体现了私权自治的民事诉讼基本理念。而当事人为摸索证明时，显然对特定事实和证据并未作出具体的主张，仅是提供了某些抽象的线索，反将具体事实和证据的发掘寄希望于法院发起的证据调查程序，这自然有违由当事人主导案件事实与证据认定这一辩论主义的精髓，从而与强调私权自治理念的民事诉讼整体构造相抵牾，因而不能承认其效力。

（二）民事诉讼理论发展对摸索证明的承认

随着科技的突飞猛进，在物质文明高度发展的同时，也导致了贫富分化严重、交通事故频发、环境污染层出、缺陷产品致损及商业秘密盗用等各种新型社会问题的出现。与之相应便出现了诸如污染侵权诉讼、产品缺陷损害诉讼、医疗事故侵权诉讼及专利侵权诉讼等现代型诉讼。在这些诉讼中，民事主体双方的平等性和互换性基本上完全丧失，[7]侵权和被侵权的主体在社会结构层次上固定下来，原、被告的角色几乎没有互换的可能，而且这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质地位和掌握武器的不对等。由于诸多在传统民事诉讼机制确立时所不可想象的原因使原告的举证能力大大弱于被告，如果仍按严格意义上辩论主义的要求进行主张和举证，则原告往往会陷入举证困难或举证不能的境地，从而导致败诉的不利后果，这显然有悖于民事诉讼的实质公平理念。在此背景下，辩论主义的内容得到了部分修正，改变了传统辩论主义完全要求当事人提供诉讼资料、法官不做任何介入的做法，而是在承认由当事人提供诉讼资料的同时，允许法院在必要时对当事人进行阐明（或释明），[8]以协助和促使当事人提出诉讼资料，从而更好地发现案件真实，保护当事人的合法权益。

摸索证明也因辩论主义内容的修正得以逐渐融入现代民事诉讼。摸索证明可以使一方当事人在因客观原因难以接触相关事实和证据时，通过证据申请开启证据调查程序，在法院的调查下获得具体的事实和证据，从而实质性地实现诉讼公平。可见，辩论主义的修正解决了特定情形下当事人虽不为具体主张和举证，法院却可主动开启证据调查程序的问题，从法院角度确立了摸索证明成立的基础。

（三）摸索证明的实际运用

浙江省人民政府办公厅


浙江省人民政府办公厅关于印发《浙江省政务信息工作实施细则》的通知
浙江省人民政府办公厅


通知
各市、县人民政府，丽水地区行政公署，省政府直属各单位：
为切实贯彻落实国务院办公厅《政务信息工作暂行办法》（国办发〔1995〕53号），做好我省的政务信息工作，并使之逐步规范化、制度化，现将《浙江省政务信息工作实施细则》发给你们，请按照执行。

浙江省政务信息工作实施细则

第一章 总 则
第一条 为了适应建立社会主义市场经济体制和政府管理职能转变的需要，实现全省政府系统政务信息工作规范化、制度化，根据国务院办公厅《政务信息工作暂行办法》，特制定本实施细则。
第二条 政务信息工作是各级政府及其部门办公室（厅）的一项重要工作，其主要任务是：反映政府工作及社会、经济发展中的重要情况，为政府把握全局、科学决策和实施领导提供及时、准确、全面的信息服务。
第三条 政务信息工作必须坚持党的基本路线，遵守宪法、法律和法规，坚持实事求是的原则。
第四条 政务信息工作坚持分层次服务，以为本级政府服务为重点，努力为上级和下级政府服务。
第五条 政务信息工作应当围绕政府的中心工作和社会、经济发展中的重点、难点、热点等问题，全面反映经济建设和社会发展的新情况。
第六条 各级政府及其部门应当加强对政务信息工作的领导，提出要求，交待任务，做好协调，支持和指导本级政府或者本部门的办公室（厅）发挥整体功能，做好政务信息工作。

第二章 财务信息机构
第七条 市、地人民政府（行署）办公室（厅）应当稳定并完善负责政务信息工作的机构，县、市（区）人民政府办公室必须建立并健全负责政务信息工作的机构，省政府各部门办公室应当配备专职人员负责政务信息工作；各级政府和各部门办公室（厅）的政务信息机构应加强对本地
区或者本系统所属单位政务信息工作的指导。
第八条 负责政务信息工作的机构履行下列主要职责：
（一）依据党和国家的方针、政策，结合本地区、本部门的工作部署，研究制定政务信息工作计划，并组织实施；
（二）做好信息的采集、筛选、加工、传送、反馈和存储等日常工作；
（三）结合政府的中心工作和领导关心的问题，以及从信息中发现的重要问题，组织信息调研，提供有情况、有分析的专题信息；
（四）为政府实施信息引导服务；
（五）组织开展政务信息工作经验交流，了解和指导下级单位的政务信息工作；
（六）组织本地区、本部门政务信息工作人员的业务培训。
第九条 政务信息网络是政务信息工作的基础，信息联系点是政务信息网络的组成部分。各级政府及其部门应当根据本地区或者本部门的实际情况和需要，逐步建立和完善政务信息网络。
第十条 各级政府办公室（厅）要加强对本地区社会信息机构的协调、指导。

第三章 政务信息队伍
第十一条 政务信息队伍由专职、兼职和特聘的政务信息工作人员组成。县级以上各级人民政府办公室（厅）必须配备专职政务信息工作人员。根据机构编制分级管理的原则，专职政务信息工作人员的人数由本级政府或者本部门的办公室（厅）在编制范围内确定。
第十二条 政务信息工作人员应当具备下列基本条件：
（一）努力学习马列主义、毛泽东思想和邓小平同志建设有中国特色社会主义的理论，热爱政务信息工作，有较强的事业心和责任感，作风正派，实事求是；
（二）熟悉党的路线、方针、政策，熟悉政府或者部门的主要业务工作；
（三）掌握政务信息工作的基本知识和工作技能，具备一定的经济、科技、法律和计算机等方面的基本知识；
（四）具有较强的综合分析能力、文字表达能力和组织协调能力；
（五）严格遵守党和国家的保密制度。

第四章 政务信息工作制度
第十三条 下级政府应当及时向上级政府报送信息。政府各部门应当及时向本级政府和上级部门报送信息。下级政府或者部门对上级政府或者部门专门要求报送的信息，必须严格按照要求报送。
第十四条 上级政府和部门的办公室（厅），应当适时向下级政府或者部门的办公室（厅）通报信息报送参考要点和采用情况。
第十五条 各级政府和部门的办公室（厅），应当给从事政务信息的工作人员充分提供了解、获取信息的条件。
第十六条 各级政府及其部门负责政务信息工作的机构根据需要组织相互之间的信息交流，在依法保守秘密的前提下，实现信息资源共享。
第十七条 下级政府或者部门负责政务信息工作的机构向上级政府或者部门负责政务信息工作的机构报送的信息，应当经本级政府或者本部门的办公室（厅）分管领导审核、签发；必要时，报本级政府或者本部门分管领导审核、签发。
第十八条 对在政务信息工作中成绩突出的单位和个人，给予奖励。
第十九条 对重大信息知情不报或漏报的单位和个人，要给予批评；对造成严重后果的，要追究有关领导的责任。

第五章 政务信息内容
第二十条 政务信息应当着重反映以下内容：
（一）上级政府和本级政府的重大政策和重要工作部署的贯彻落实情况；
（二）本地区、本部门的经济建设和社会发展的基本情况和重要动态，特别是发展中的新情况、新问题、新思路、新举措和新经验；
（三）上级和本级领导的内部重要讲话、指示精神以及上级政府部门的重要工作思路、政策举措等；
（四）社会各界关于经济建设和社会发展的重要建议、对策、预测和重大研究成果；
（五）对本级政府决策和指导工作有参考借鉴价值的国内外重要信息；
（六）本地区、本部门重大的突发性事件、自然灾害和社情民意；
（七）上级政府专门指定要求报送的信息；
（八）其他应当通过信息渠道反映的各类信息。
第二十一条 政务信息应当符合下列要求：
（一）反映的事件应当真实可靠，有根有据；重大事件上报前，应当核实；
（二）信息中的事例、数字、单位应当力求准确；
（三）急事、要事和突发性事件应当迅速报送；必要时，应当连续报送；
（四）实事求是，有喜报喜，有忧报忧，防止以偏概全；
（五）主题鲜明，文题相符，言简意赅，力求用简练的文字和有代表性的数据反映事物的概貌和发展趋势；
（六）反映情况和问题力求有一定的深度，透过事物的表象，揭示事物的本质和深层次问题，努力做到有情况、有分析、有预测、有建议，既有定性分析，又有定量分析；
（七）适应科学决策和领导需要。

第六章 政务信息工作手段
第二十二条 各级政府及其部门应当加强政务信息工作现代化手段的建设，保证政务信息工作的正常开展，实现信息迅速、准确、安全地处理、传递和存储。
第二十三条 各级政府及其部门的政务信息机构应当建立电子信息传输网络，严格执行网络设备管理、维护和值班制度，保持网络设备的正常运行和信息传输的畅通。
第二十四条 市（地）、县（市、区）人民政府（行署）和省政府各部门办公室（厅）的政务信息机构应当逐步建立电子数据资料库，收集、整理、存储和管理本地区或者本系统的基本的和重要的数据资料，以适应随时调用和信息共享的需要。
第二十五条 市（地）、县（市、区）人民政府（行署）和省政府各部门办公室（厅）的政务信息机构应当管好、用好计算机远程工作站，严格遵守国家有关安全、保密的规定。

第七章 附 则
第二十六条 本办法由省政府办公厅负责解释。
第二十七条 本细则自印发之日起施行。






1996年1月24日