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公证人的法律责任问题研究/涂斌华

时间:2024-07-04 00:19:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9953
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公证人的法律责任问题研究

涂斌华 沈武


内容摘要:不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害,此时,公证机构就存在一个是否承担责任,承担何种责任,承担多大责任的问题,即公证人法律责任问题。对此,本文聚焦于公证人责任中的民事责任,并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析,澄清我国目前对此问题的一些误区,并在此基础上提出了笔者自己对于公证人法律责任防范的对策。

关键词: 公证 公证人 归责原则


一、公证人责任的几个基础性问题

公证是公证机构对公民、法人及其他组织的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的证明。公证是和私证相对应的,它行使的是一种国家法律证明权。 显然,在公证活动中存在着两个主体,一为公证机构,一为当事人,同时,公证书所公证的法律行为或事实可能会对相关的第三人产生利害关系。在实践中,公证行为可能会造成当事人或利害关系人利益的损害,此时,公证机构就存在一个是否承担责任,承担何种责任,承担多大责任的问题,也就是本文将要探讨的公证人的法律责任问题,即公证机构或公证员因公证活动所产生的法律责任。
对此,首先必须予以明确的问题为,此处何谓公证人?公证人在此乃是作为承担责任的主体出现的,而在公证行为中,至少存在着公证机构与公证员两类主体。当因公证行为导致损害时,是由公证机构承担责任抑或是由公证员承担责任? 因此,对此问题的回答构成本文的一个基础。
我国公证法(送审稿)专设第八章对法律责任作出如下规定:
第四十八条 [公证人责任]公证人有下列行为之一的,由司法行政部门视情节轻重,予以警告、罚款、记过、暂停执业、吊销执业证书的处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;有违法所得的,予以没收,可并处违法所得一倍以下的罚款:
    (一)违反本法第十一条规定的;
    (二)虚构事实,伪造、变造证据材料的;
    (三)违反公证程序造成严重后果的;
    (四)毁坏、侵占、盗取、丢失公证专用物品或者公证档案的;
    (五)违反公证执业纪律,或者严重违反公证人职业道德的;
    (六)其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第四十九条 [公证机构责任]公证机构有下列行为之一的,由司法行政部门视情节轻重,予以警告、罚款、停办部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚,有违法所得的,予以没收,可并处违法所得三倍以下的罚款:
    (一)违反本法第十八条规定的;
    (二)出具错误公证书的;
    (三)违反本法规定的期限,延误办理公证造成严重后果的;
    (四)违反规定拒不办理公证,或者拒绝撤销、变更错误公证书的;
    (五)遗失、涂改、毁损公证档案的;
    (六)其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第五十一条 [赔偿责任]公证机构及其公证人员办理公证因过错给公证当事人或者与公证事项有利害关系的其他人造成损害的,在公证机构资产范围内依法承担赔偿责任。但损害是由公证当事人或者第三人造成的,由直接责任人承担责任。
该法认为,公证活动的法律责任包括行政责任、刑事责任与民事责任三类,其中,对公证机构的法律责任主要有民事责任和行政责任,而对公证人的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。公证人应承担的民事责任主要是停止侵害委托人或其他利害关系人的经济利益,并赔偿所造成的损失。行政责任是指公证人违反法律法规,发生舞弊或过失行为并给有关方面造成经济等损失后,由政府部门或自律性组织对其追究的具有行政性质的责任。刑事责任是指公证人触犯了刑律,构成犯罪,将受到刑事制裁。
对于公证责任包括上述三种,笔者并无异议。但在此,必须明确的是,对于公证责任显然包括公证人责任与公证机构责任。而本文讨论的公证人责任是否应局限与此处的“公证人”即公证员的责任呢?显然不能,此处的人,笔者认为应作广义理解,即既包括从事公证的自然人即公证员,也包括从事公证的法人即公证机构。
按照我国公证法(送审稿)对公证的定义:公证是在公证机构执业的公证员依照法定程序证明法律行为、其他有法律意义的文书和事实,并赋予其法定效力的活动。
该定义表明,在公证中,直接从事公证行为的人为具体的公证员,其以自己名义出具公证书,但在此,我们必须注意到一个非常重要的问题,同样在我国公证法(送审稿)中第四条表明: [对公证活动的保障] 公证机构依法独立行使国家公证职能。禁止非公证机构和个人从事公证活动。即我们对公证员独立出证行为应理解为其代表公证机构的出具公证书。因此,事实上,在此,公证员与公证机构已构成代表关系。而依据民法关于代表关系的一般理论,代表人行为所致损害应有被代表人承担,代表人有过错的,被代表人可向代表人追偿。因此,本文所讨论的公证人责任应是建立在此基础上的。
另外,本文讨论的仅限于民事责任。公证机构、公证员出具瑕疵公证造成当事人损失,应当作出赔偿,此乃天经地义。但颇令人汗颜的是,目前公证机构出具瑕疵公证,当事人诉请赔偿时,几乎都是以司法部及最高人民法院的有关解释作为挡箭牌,而拒绝承担赔偿责任,或最多也就是退还所收的公证费。以至于在一部分公众眼中,公证机构甚至就是一人“无赖”的“法外”特殊主体。
根据国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》要求,公证行业必须引入赔偿责任制度,自2000年10月1日起不再适用国家赔偿制度。但如果让公证员个人承担赔偿责任,事实上又根本不可能做到,而让公证处赔偿,多数公证处又根本没有独立的、可以承担这一责任的财产。如此相互推诿、恶性循环,既影响了公证质量的提高,降低了公证信誉,又不断地助长着公证人员的“短期行为”,因此,建立和完善公证民事赔偿责任刻不容缓,这也正是本文写作的一个最初动因。
但对于公证人所承担的民事责任是仅限于侵权责任,还是应当包括各类民事责任,值得探讨。有许多学者认为,公证人责任包括各类民事责任,即违约责任与侵权责任。笔者认为,这种理解显然过于宽泛,公证违约指由于公证员未能履行合约(包括书面和口头)上的某些具体条款而使他人蒙受损失。但正如上文所述,公证是一种具有严格程序的国家证明活动,纯粹违约发生的可能性极小,并不具有代表性。且在此情况下,一般存在侵权责任与违约责任的竟合。
另外,公证行为的结果是出具公证书,它是公证法律关系主体权利义务指向的对象。而因公证行为导致的损害,通常并非由于公证书本身引起,而是出现在公证书的使用过程中,对公证书的分析也许有助于我们对公证人责任的认识。
公证以真实合法为基本原则,公证书应是对法律事实和文书真实性合法性的认可,公证归根到底是一种证明,只不过该证明的效力由于私证,如此而已。显然,这种损害赔偿责任应为侵权责任。且为一种特殊侵权的专家民事责任。

二、公证人法律责任的归责原则与构成要件

按照传统民法关于侵权的原理,一般侵权有四个构成要件:一为有侵权行为,二为有损害后果,三为侵权行为与损害后果之间存在因果关系,四为侵权人有过错。而特殊侵权责任的构成要件只须前三,并不要求侵权人有过错。这就是我们一般所说的一般侵权为过错责任原则,而特殊侵权采无过错责任原则。
对于公证人的侵权,究为一般侵权,抑或特殊侵权,向有争议,而争议的焦点也正在于责任的归责原则,因为它决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等因此,确定合理的归责原则,是构成整个公证员专家责任制度的基础。对此,笔者作如下分析:
(一)、公证人法律责任不应适用无过错责任原则
无过错责任原则,是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是,基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险(所谓责任保险,是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿为标的保险),联系在一起。对于公证的作用,有一种“保险论”的观点,保险论认为,在市场经济中,公证费用的发生纯粹是贯彻了风险分担的原则。保险论认为,从风险转嫁学说出发,公证也是一种保险行为,可减少交易者的风险压力。与此对应,公证员职业是一种“风险—责任”运营行业,类似保险公司,而保险公司承担无过错责任,这是不是意味着公证员也要承担无过错侵权责任呢?
笔者并不这样认为,无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失,它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。公证员职务侵权行为责任的建立,旨在教育、惩戒公证作假者,并给受害者损失予以补偿。如果实行无过错责任原则,将大大增加公证员执业风险,公证员也将大大提高公证费用,将责任转嫁到公证申请人上。公证员公证是对公证对象尽合理保证作用,不是绝对保证,这是公证的国际惯例,按照这个惯例,公证员只要有证据证明其尽了职业关注,即使公证出现了错漏,公证员亦可免责。另外,我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则过错责任原则,法律没有对公证员侵权行为做出特别规定,不得随意适用无过错责任原则。
(二)、公证人法律责任宜采取过错责任原则
正如上文所述,由于公证的局限性,公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系。一般来说,公证工作越细,出现错漏的概率越小,但是它同时意味着申请人所要支付的公证费用也越高。公证作为国家证明制度的产物,本来就是用来降低交易成本的,如果公证不但不能降低交易成本,反而提升交易成本,则公证变得得不偿失,考虑到成本效益的原则,公证风险更有其存在的合理性。这也正是公证员承担合理保证的理论基础。
综上,公证员若已尽应有的职业关注应予免责。当然,对此问题的探讨也是一个价值判断与国情相结合的过程,判断公证员是否已尽职业关注是困难的,所以随着公证与经济的发展,未来极有可能采用保险论,即采无过错责任原则。但目前,就平衡公证人与申请人利益以及兼顾公众与行业(公证职业界)的利益,应采取过错责任原则。

国家发展改革委、财政部关于预防接种异常反应鉴定费收费标准及有关问题的通知

国家发展改革委 财政部


国家发展改革委 财政部关于预防接种异常反应鉴定费收费标准及有关问题的通知

发改价格[2008]3295号


卫生部,各省、自治区、直辖市发展改革委、物价局、财政厅(局):
卫生部《关于申请设立预防接种异常反应鉴定收费的函》(卫规财函[2008]26号)收悉。按照《财政部国家发展改革委关于同意收取预防接种异常反应鉴定费的复函》(财综[2008]70号)规定,现就预防接种异常反应鉴定费收费标准及有关问题通知如下:
一、各省、自治区、直辖市以及设区的市级卫生行政主管部门所属医学会,在疫苗受种者或监护人、接种单位、疫苗生产企业对预防接种异常反应调查诊断结论存在争议并申请技术鉴定时,向申请鉴定方预收的预防接种异常反应鉴定费收费标准,由省、自治区、直辖市价格主管部门会同财政部门,按照补偿鉴定直接成本并兼顾缴费者承受能力的原则制定。经鉴定,属于一类疫苗引起的预防接种异常反应的,鉴定费用由同级财政部门按规定统筹安排;由二类疫苗引起的预防接种异常反应的,鉴定费用由相关的疫苗生产企业承担;不属于异常反应的,鉴定费用由提出鉴定的申请方承担。
二、收费单位应按规定到指定的价格主管部门办理收费许可证,并使用省、自治区、直辖市财政部门统一印制的票据。
三、收费单位应严格按照上述规定收费,不得擅自扩大收费范围、提高收费标准或加收其他任何费用,并自觉接受价格、财政、审计部门的监督检查。
四、上述规定自本通知发布之日起执行。



国家发展改革委

财  政  部

二〇〇八年十二月四日



危害国家安全罪的立法缺陷及其重构

欧锦雄


内容提要:与79年《刑法》的“反革命罪”相比,新《刑法》的“危害国家安全罪”是具有一定的科学性,但是,它仍然具有相当多的缺陷。如果要克服现行危害国家安全罪存在的众多缺陷,那么,仅仅对其罪种的罪状、法定刑进行补充或修改是不够的,只有对其进行全面重构,才能从根本上消除其立法缺陷。文章剖析了现行危害国家安全罪的立法缺陷,并提出了重构“危害国家安全罪”的立法设想。
关键词:危害国家安全罪、立法、缺陷、重构

在新《刑法》颁布之前,我国刑法学界曾就修改“反革命罪”的问题进行过激烈的争论,之后,立法机关通过对原《刑法》“反革命罪”的内容进行重新归类、分解、合并、废除和修改等工作,制定了新《刑法》的“危害国家安全罪”。新《刑法》的“危害国家安全罪”在体系上、罪名上以及内容上都发生了根本性的变革,不可否认,与原《刑法》的“反革命罪”相比,它得到了一定的完善,但是,它仍然存在着相当多的立法缺陷,而这些立法缺陷使新《刑法》危害国家安全罪的科学性大打折扣,因此,有必要在立法上消除其立法缺陷。如果要克服新《刑法》“危害国家安全罪”存在的众多立法缺陷,那么,仅仅对其罪种的罪状、法定刑进行修改或补充是不够的,笔者认为,只有对现行“危害国家安全罪”进行全面重构,才能从根本上克服其立法缺陷。为了吸取以往的经验教训,使我国以后的刑事立法具有高度的科学性,笔者在本文里具体剖析了现行“危害国家安全罪”的立法缺陷,并提出了重构“危害国家安全罪”的立法设想,以求教于刑法界同仁。
一、现行危害国家安全罪的立法缺陷。
在修订79年《刑法》时,立法者为了使新《刑法》的“危害国家安全罪”具有科学性,已采取了一些合理的举措。他们将原《刑法》的“反革命罪”改为“危害国家安全罪”,减弱了这类犯罪的政治色彩;他们没有将“反革命目的”作为这类犯罪的犯罪主观要件的必要要件,使这类犯罪的主观要件既包括直接故意也包括间接故意,从而便于司法机关正确适用法律。此外,立法者将原《刑法》“反革命罪”一章的“聚众劫狱罪”“组织越狱罪”予以修改,并将其编入新《刑法》“妨害社会管理秩序罪”一章;使原《刑法》第97条的“间谍罪”和“特务罪”合并为新《刑法》的“间谍罪”;废除原《刑法》的“反革命集团罪”、“反革命破坏罪”和“反革命杀人、伤人罪”,等等。凡此种种,说明了现行危害国家安全罪还是具有一定的科学性的,但是,新《刑法》的“危害国家安全罪”仍然具有以下两大缺陷:
(一)现行危害国有安全罪在罪种和罪状的设置上不够科学
1.分别设置武装叛乱罪和武装暴乱罪两罪种,容易让人在理解上产生分歧
新《刑法》第104条设置了武装叛乱罪和武装暴乱罪两个罪种,但是,对于何谓武装叛乱罪和何谓武装暴乱罪,众说纷纭,莫衷一是,例如,有人认为,武装叛乱罪是指勾结外国,组织、策划、实施武装叛乱的行为。武装暴乱罪是指国内人员独立组织、策划、实施武装暴乱的行为。①而有人则认为,“武装叛乱”是指使用武器装备、军用物资和设备进行背叛国家的叛变活动。“武装暴乱”是指动用武器装备进行破坏社会秩序、危害国家安全的骚乱活动,②等等。其实,暴乱是指为推翻或对抗现有的国家政权,破坏现时的政治制度和社会秩序而采取的集体武装行动,而叛乱是指为了背叛统治阶级或国家的利益并意图投向国内外敌对势力而实施的暴乱。“暴乱”属于属概念,“叛乱”属于种概念,“叛乱”只是“暴乱”的一种情况,对于没有投向敌对方面的暴乱,则属于“暴乱”的另一种情况,因此,“武装暴乱罪”完全包容了“武装叛乱罪”的内容。由于社会现象复杂,在实践中,有些暴乱案件发生以后,人们不易辨别其性质,究竟是以武装暴乱罪定罪?还是以武装叛乱罪定罪?这将产生分歧。因此,将武装暴乱罪与武装叛乱罪在同一条文里并列规定,这是在罪种设计上的立法缺陷。
2.资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为,却分别独立规定为两个罪种:资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪,人为地使刑法条文复杂化
新《刑法》第112条和第106条分别规定了资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪,其实,新《刑法》规定这两个罪种是多余的。资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为,当行为人实施了这些资敌或资助行为时,对这些帮助行为完全可以按各有关危害国家安全罪的共犯定罪处罚,例如,当别人实施分裂国家的犯罪行为时,行为人甲故意向其提供大量资金或武器装备,这时,对行为人甲的行为可以按分裂国家罪定罪处罚。
新《刑法》规定的资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪使《刑法》条文显得较为繁琐,同时,其规定的罪状和法定刑存在着缺陷。第107条规定的“资助危害国家安全犯罪活动罪”在罪状和法定刑上的缺陷有二:(1)单位可以成为该罪的犯罪主体,而单位反而不能成为背叛国家罪、分裂国家罪、武装暴乱罪等被资助的、严重的危害国家安全罪的犯罪主体,即单位不能成为主犯罪的犯罪主体,却能成为从犯罪的犯罪主体,从而导致了立法上的不公平。(2)法定刑过低。新《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪的法定最高刑为十五年有期徒刑,这一法定最高刑过低。在共同犯罪中,帮助犯也是可以成为主犯的,资助危害国家安全行为属于被资助的危害国家安全罪的帮助行为,若《刑法》没有规定“资助危害国家安全犯罪活动罪,”那么,实施资助危害国家安全犯罪活动的人有时可以成为被资助的危害国家安全罪的主犯,而作为主犯有时可能受到处罚的最高刑为死刑。例如,甲以大量资金资助他人实施背叛国家罪,甲属于主犯之一,若按背叛国家罪定罪量刑,那么,甲可能受到的最高处罚是被判处死刑。但是,若按107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪处罚,其可能受到的处罚,最高才十五年有期徒刑。因为第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪与第102、103、104、105条的背叛国家罪、分裂国家罪等,属于法条竞合的情况,而第107条(资助危害国家安全罪)是特别法条。因此,当行为人资助他人实施了背叛国家罪等严重危害国家安全罪时,只能适用第107条按资助危害国家安全犯罪活动罪定罪处刑,而该罪的法定最高刑才15年,这就导致重罪轻判,量刑不公。
第112条资敌罪在罪状和法定刑上也存在两个缺陷:(1)第112条规定,在“战时”实施资敌行为才构成资敌罪,如果在和平时期实施资敌行为,那么,应按行为人所帮助的危害国家安全罪定罪处罚,按共犯处理。这时,将会出现量刑不公。例如,在“战时”向背叛国家的犯罪提供武器装备的,按资敌罪定罪处罚,其法定最低刑为三年有期徒刑,而在和平时期向背叛国家的犯罪提供武器装备的,按背叛国家罪定罪处罚,其法定最低刑为十年。对于同一资敌行为,在和平时期受到的处罚可能重于非常时期(即战时),这显然是立法上的不公平。(2)由于第112条的资敌罪与第102条的背叛国家罪,存在法条竞合的情况,而第112条(资敌罪)属于特别法条,所以,在“战时”向实施背叛国家罪的人提供武器装备、用物资的情况下,即使资敌者起到主要作用,也只能按第107条(特别法条)资敌罪定罪量刑,由于资敌罪法定最低刑为三年有期徒刑,而背叛国家罪法定最低刑为十年有期徒刑,这就可能出现量刑不公的情况。
3.投敌叛变罪采用简单罪状,且内容模糊不清
新《刑法》第108条规定“投敌叛变的,处……。”从条文可知,投敌叛变罪采用的是简单罪状,而简单罪状的最大缺陷是容易在理解上产生分歧。目前,对于何谓“投敌叛变”,刑法界仍存在许多分歧。
若按通说,投敌叛变罪是指中国公民投奔并加入国内外敌方营垒,实施或意图实施危害中华人民共和国的行为;或者在被俘、被捕后投降敌人并实施危害中华人民共和国国家安全的行为。它包括两部分内容:一是中国公民投奔并加入外国敌对势力,实施或意图实施危害国家安全的行为;或者在被外国敌对势力俘虏、捕获后投降外国敌对势力并实施危害中华人民共和国国家安全的行为;二是中国公民投奔并加入国内敌对势力,实施或意图实施危害国家安全的行为;或者在被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全的行为。但是,就前一部分内容而言,它属于背叛国家的犯罪行为,理应作为背叛国家罪的一种情况,而不应作为投敌叛变罪的内涵,可见,若按通说来理解投敌叛变罪,那么,只有其后一部分内容才可作为投敌叛变罪的罪状。
4.叛逃罪的罪状不够严谨
叛逃罪规定在新《刑法》第109条,该条文原文为“国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外,或在境外叛逃,危害中华人民共和国国家安全的,处……。”这一条文可以有两种理解,第一种理解是,叛逃罪必须同时具备两个条件:一是行为人必须具有叛逃的行为,二是行为人叛逃时或叛逃后实施了除叛逃以外的危害国家安全的行为(例如,为境外机构提供国家秘密,背叛国家,分裂国家等)。第二种理解是,叛逃罪必须同时具备两个条件:一是行为人必须具有叛逃的行为,二是该叛逃行为的本身直接危害了国家安全或足以危害国家安全。若按第一种理解,设立叛逃罪纯属多余,因为在这一情况下,我们完全可以以行为人具体实施的危害国家安全行为(例如,背叛国家、分裂国家等)予以定罪处刑,根本没有必要另行规定“叛逃罪”。若按第二种理解,那么,叛逃罪的主体必须是较为特殊的国家机关工作人员(例如,高级官员、掌握国防高科技人员),其履行的公务也必须是特殊的公务(例如,与外国政府谈判)。由于新《刑法》109条所规定的罪状并不明确,所以,产生了前面的分歧。可见,现行的叛逃罪存在立法缺陷。笔者认为,前述第二种理解较为科学,但该条文的罪状应进一步予以完善。
5、将“为敌人指示轰炸目标”作为间谍罪的罪状之一,这显得太牵强
新《刑法》第110条规定的间谍罪将“为敌人指示轰炸目标”作为其罪状的一项内容,这显得牵强附会,并不科学。笔者认为,“为敌人指示轰炸目标”的行为,可以出现在许多不同种的危害国家安全罪的犯罪过程中。这种行为不宜作为危害国家安全罪中某个罪种的罪状内容。当行为人在实施背叛国家的犯罪行为时,如果行为人是负责“指示轰炸目标”的,那么,对这种“为敌人指示轰炸目标”的行为应以背叛国家罪定罪处罚。当行为人在实施分裂国家的犯罪行为时,如果行为人是负责“指示轰炸目标”的,那么,对这种“为敌人指示轰炸目标”的行为,应以分裂国家罪定罪处罚。只有行为人接受了间谍组织或其代理人的任务,并负责“为敌人指示轰炸目标”时,这种“为敌人指示轰炸目标”的行为才应以间谍罪定罪论处。根据上述分析,笔者认为,“为敌人指示轰炸目标”不应作为间谍罪的罪状。
将“为敌人指示轰炸目标”从间谍罪的罪状中剔除后,间谍罪的罪状仅有以下内容:参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,危害国家安全的行为。实践存在这样一种情况:行为人没有参加间谍组织也没有接受间谍组织及其代理人的任务,但是,他明知对方是间谍组织、间谍人员或间谍组织的代理人而故意向对方提供国家秘密或情报,从而危害国家安全。由于这种行为直接帮助了间谍组织及其人员,帮其完成本身职务的工作,其性质应属于间谍行为,但是,新《刑法》第110条并未将这种行为作为间谍罪的罪状,这也是一个立法缺陷。
(二)现行危害国家安全罪在犯罪归类上存在欠缺
1、危害国防利益罪和部分侵犯国家秘密的犯罪并未归类于危害国家安全罪,而是归到其他类犯罪
在新《刑法》分则里,第七章“危害国防利益罪”和第十章“军人违反职责罪”的大同类客体都是国家安全。这两类犯罪理应属于危害国家安全罪的内容,但是,它们却分别独立成章。由于“军人违反职责罪”的犯罪主体是特殊主体,同时,其罪种众多,因此,军人违反职责罪独立成章具有一定科学性。然而,“危害国防利益罪”独立成一章是没有必要的,它应归类于危害国家安全罪。此外,新《刑法》将一些涉及国家秘密的罪种没有归到“危害国家安全罪”而是归到其他类犯罪,这也是其立法缺陷。下面就刚提到的立法缺陷予以具体分析:
(1)“危害国防利益罪”宜归到危害国家安全罪一章,但是,新《刑法》却将“危害国防利益罪”单独成章。
国防利益是指国家为了防备和抵御侵略和颠覆、捍卫国家主权、领土完整和安全而拥有的、与军事有关的特殊利益,具体包括国防自身安全、武装力量建设、国防物质基础、军事斗争、国防秩序等方面的利益。为了依法巩固和加强国防,更有效地与危害国家根本利益的犯罪行为作斗争,新《刑法》增加危害国防利益的犯罪罪种是很有必要的。但是,危害国防利益的犯罪所侵犯的利益是涉及国家主权、领土完整和安全以及国家宪政秩序稳定的利益,换言之,这些犯罪侵犯的同类客体是国家安全,因此,危害国防利益罪应归类到危害国家安全罪,作为危害国家安全罪的一部分内容。新《刑法》将危害国防利益罪单独作为一章,这是不科学的。
(2)涉及国家秘密的罪种宜归类到危害国家安全罪,然而,新《刑法》却将这些罪种分别归类到危害国家安全罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪和军人违反职责罪
根据《保守国家秘密法》第2条和第8条规定,所谓国家秘密,是指“关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”。具体包括:“(一)国家事务的重大决策中的秘密事项;(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;(四)国民经济和社会发展的秘密事项;(五)科学技术中的秘密事项;(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;(七)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。”另外,“政党的秘密事项中符合本法第2条规定的,属于国家秘密。”根据这些规定,大多数侵犯国家秘密的犯罪都在一定程度上危害到国家安全。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为会危害国家安全,同样,为境内机构和人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为以及泄露国家秘密的犯罪行为也会危害国家安全。当然,在所有涉及国家秘密的犯罪中,有部分犯罪可能不会直接危害国家安全,但是,从政治意义上说,它也会间接危害国家安全。从立法科学性角度看,犯罪分类主要应以犯罪同类客体为基础来分类,同时,可兼顾犯罪对象、直接客体、手段等特殊情况,在技术上作出适当调整。鉴于此,笔者认为,除了军人违反职责罪中的涉及国家秘密的犯罪外,所有涉及国家秘密的犯罪都应归类到危害国家安全罪一章。
新《刑法》将涉及国家秘密的犯罪分别归类到危害国家安全罪,妨害社会管理秩序罪、渎职罪和军人违反职责罪四章,使新《刑法》显得繁琐、复杂,这不利于广大群众学习和理解《刑法》也不利于司法人员适用《刑法》,可见,这些涉及国家秘密的犯罪应系统修改和完善。
2、危害国际安全秩序的犯罪亦应归类于危害国家安全罪,但是,新《刑法》并没有将这些犯罪予以规定
自改革开放以来,我国对外交往日益频繁,并加入或缔结了相当数量的国际公约。随着政治、经济形势的变化和发展,我国将不可避免地出现一些危害我国与外国正常交往关系的犯罪,例如,对应受国际保护人员进行谋杀、绑架或其他侵害人身或自由的行为;对应受国际保护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具进行暴力攻击的行为;侮辱外国国旗、国徽的行为;本国人私自对外宣战或实施其他行为诱发外国向我国宣战的行为;外国人违反国际法侵略我国的行为;除去、移动、伪造我国与外国的国境的界碑或其他标志或使其不能辩认的行为,等等。这些行为属于危害国际安全秩序的犯罪行为,同时,它们也是危害我国国家安全的犯罪行为。我国已加入了《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》等国际条约,根据有关条约,各缔约国在国内立法上有义务将侵害应受国际保护人员的罪行和其他有关罪行规定为犯罪,并对其规定相应的惩罚。为了履行条约规定的国际义务,我国应将这些罪行在《刑法》上予以规定。前面论及的危害国际安全的犯罪同样会危害我国国家安全,因此,它们在我国国内刑事立法——《刑法》中,可归到“危害国家安全罪”一章,但是,新《刑法》并没有将这些罪行作为罪种予以规定,这是我国刑事立法的重大缺陷。
二、危害国家安全罪的重构
现行危害国家安全罪存在着众多的缺陷,若仅对其部分条款进行修改,这不能使其具有高度的科学性,为此,我们必须对危害国家安全罪进行重构,使有关罪种得以增加,减少、废除或调整。
对于“危害国家安全罪”的称谓来说,虽然其政治色彩比“反革命罪”的称谓降低了许多,但是,这种称谓还是具有浓郁的政治色彩。为了使其政治色彩平和,防止人们将这类犯罪全部误解为“政治犯罪”,同时,为了使各有关侵犯国家秘密的犯罪更科学地归类到此类犯罪,笔者认为,这类犯罪的类罪名应更改为“危害国家基本利益”。在“危害国家基本利益罪”里,过失犯罪也可成为其罪种(主要指过失泄露国家秘密罪)。国家安全即国家的基本利益,它是危害国家安全罪的同类客体,其范围包括:国家主权、领土完整;人民民主专政权和社会主义制度(可称为“宪政制度”,即宪法所确立的政治制度,主要指其国体和政体)。据此,我们在重构“危害国家基本利益罪”(即危害国家安全罪)一章时,可将其分为四节:第一节为“危害国家主权、领土完整和宪政制度罪”,这一节所规定的罪种都明显地、强烈地反映其危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征;第二节为“危害国防利益罪”;第三节为“危害国际安全秩序罪”;第四节“侵犯国家秘密罪”。“危害国防利益罪”、“危害国际安全秩序罪”和“侵犯国家秘密罪”侵犯的大同类客体同样是国家主权、领土完整和宪政制度,这三方面犯罪的小同类客体分别为:国防利益、国际安全秩序和国家秘密,它们属于大同类客体“国家主权、领土完整和宪政制度”的下一层次的小同类客体。与第一节所规定的罪种相比,这三节所规定的罪种所反映的危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征没有那么明显和强烈,同时,这三方面的犯罪又具有一定的内在特殊性,所以,有必要将“危害国防利益罪、“危害国际安全秩序罪”和“侵犯国家秘密罪”分出来作为第二节、第三节和第四节。“危害国家基本利益罪”的具体构想如下:
(一)关于危害国家主权、领土完整和宪政制度罪的体系构建(第一节)
现行危害国家安全罪的各具体罪种都明显地、强烈地反映了危害国家主权、领土完整和宪政制度的特征,因此,这些罪种可归到危害国家主权、领土完整和宪政制度罪的体系中,但是,由于现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上存在缺陷,因此,应在克服其缺陷的基础上构建其体系。针对前文所述缺陷,可采取以下立法措施对现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上的缺陷予以完善。
1.将现有的“武装暴乱罪”和“武装叛乱罪”两罪种合二为一,在立法上仅规定“武装暴乱罪”,使刑法条文显得更简炼明了,克服人们在理解上的分歧。其条文可设计如下:“组织、策划、实施武装暴乱的,对首要分子或罪行重大的,处……。”
2.废除资敌罪和资助危害国家安全犯罪活动罪两罪种,克服可能存在的重罪轻判和量刑不公的问题。由于资敌行为和资助危害国家安全行为属于各有关危害国家安全罪的帮助行为,所以,在废除这两罪后,对这两种行为应以各有关危害国家安全罪定罪处刑即可。
3.完善投敌叛变罪。首先,使投敌叛变罪采用叙明罪状,其次,将通说的投敌叛变罪的前一部分内容(即中国公民投奔并加入外国敌对势力,实施或意图实施危害国家安全的行为;或者在被外国敌对势力俘虏、捕获后投降外国敌对势力并实施危害中华人民共和国国家安全的行为)划到第102条背叛国家罪里;将通说的后一部分内容(即中国公民投奔并加入国内敌对势力,实施或意图实施危害国家安全的行为;或者被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全的行为)作为投敌叛变罪的罪状,这样,《刑法》第108条的投敌叛变罪可修改为“中国公民投奔并加入国内敌对势力,实施或意图实施危害国家安全的行为的;或者在被国内敌对势力俘虏、捕获后投降国内敌对势力并实施危害国家安全行为的,处三年以上十年以下有期徒刑,情节严重的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑。
4.完善叛逃罪的罪状,克服其罪状不明确的缺陷。在前面分析里,笔者认为,叛逃罪应同时具备两个条件:一是行为必须具有叛逃行为;二是该叛逃行为的本身直接危害了国家安全或足以危害国家安全。因此,可将《刑法》第109条的叛逃罪的罪状修改为“国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,而该叛逃行为已经直接危害国家安全或足以危害国家安全的,处……”。
5.完善间谍罪的罪状。由于《刑法》第110条“为敌人指示轰炸目标”作为间谍罪的罪状内容并不科学,因此,有必要将“为敌人指示轰炸目标”从间谍罪的罪状中剔除。此外,明知是间谍组织,间谍人员或间谍组织的代理人而故意向其提供国家秘密或情报,危害国家安全的行为,应作为间谍罪罪状的内容,因此,第110条间谍罪的条文可修改为“参加间谍组织或者按受间谍组织及其代理人的任务,或者明知是间谍组织、间谍人员或者间谍组织的代理人而故意向其提供国家秘密或情报,危害国家安全的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
在对现行危害国家安全罪在罪种和罪状设置上的缺陷克服后,即可对现行危害国家安全罪的各有关罪种进行科学排列,从而构建起科学的“危害国家主权,领土完整和宪政制度罪”体系。其具体罪种及序列为:
1、背叛国家罪 2、分裂国家罪
3、煽动分裂国家罪 4、间谍罪
5、武装暴乱罪 6、颠覆国家政权罪